Acórdão nº EDcl no AgRg no AgRg no Ag 1402871 / RO de T2 - SEGUNDA TURMA

• Data: 18 Outubro 2011
• Número do processo: EDcl no AgRg no AgRg no Ag 1402871 / RO
• Órgão: Segunda Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

EDcl no AgRg no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.402.871 - RO (2011⁄0032122-6)

RELATOR	:	MINISTRO HERMAN BENJAMIN
EMBARGANTE	:	FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO	:	PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
EMBARGANTE	:	E.C.D.V.L.
ADVOGADO	:	DALMO JACOB DO AMARAL JÚNIOR E OUTRO(S)
EMBARGADO	:	OS MESMOS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS. SÚMULAS 68 E 94⁄STJ. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO LANÇADO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DE PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA INDEVIDA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DO NOVO PRAZO ÀS AÇÕES AJUIZADAS A PARTIR DE 9.6.2005.

1. O STJ admite Embargos de Declaração opostos com a finalidade de adaptar o julgamento à orientação adotada em recurso processado na forma dos arts. 543-B e 543-C do CPC.

2. O egrégio STF concluiu o julgamento de mérito do RE 566.621⁄RS em repercussão geral, em 4.8.2011, afastando parcialmente a jurisprudência do STJ fixada no REsp 1.002.932⁄SP (repetitivo). O Informativo 585⁄STF, de 3 a 7 de maio de 2010, noticiou o voto proferido pela relatora, eminente Ministra Ellen Gracie, que orientou o acórdão.

3. O STF ratificou o entendimento do STJ, no sentido de ser indevida a retroatividade do prazo de prescrição qüinqüenal para o pedido de repetição do indébito relativo a tributo lançado por homologação. Entretanto, em relação ao termo e ao critério para incidência da novel legislação, julgou "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005", e não aos pagamentos realizados antes do início de vigência da LC 118⁄2005, como o STJ vinha decidindo.

4. A Primeira Seção deliberou, no dia 24.8.2011, pela imediata adoção da jurisprudência do STF.

5. No presente caso, é incontroverso que a demanda foi ajuizada em outubro de 2009, devendo, portanto, ser contado o prazo prescricional de cinco anos, a partir do pagamento indevido, na forma do art. 3º da LC 118⁄2005.

6. Os embargos da empresa não merecem acolhimento, porquanto o STJ tem julgado a demanda – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins –, sob a ótica infraconstitucional, aplicando a jurisprudência sumulada do STJ (Súmulas 68 e 94⁄STJ).

7. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

8. Sob pena de invasão da competência do STF, descabe analisar questão constitucional em Recurso Especial, ainda que para viabilizar a interposição de Recurso Extraordinário.

9. Embargos de Declaração da Fazenda Nacional acolhidos com efeito modificativo para dar provimento ao Recurso Especial. Embargos de Declaração da empresa rejeitados.

   ACÓRDÃO

   Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração da Fazenda Nacional, com efeitos modificativos, para dar provimento ao recurso especial; rejeitou os embargos de declaração de Eldorado Comércio de Vestuário Ltda.,nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

   Brasília, 18 de outubro de 2011(data do julgamento).

   MINISTRO HERMAN BENJAMIN

   Relator

   EDcl no AgRg no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.402.871 - RO (2011⁄0032122-6)

   RELATOR	:	MINISTRO HERMAN BENJAMIN
   EMBARGANTE	:	FAZENDA NACIONAL
   ADVOGADO	:	PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
   EMBARGANTE	:	E.C.D.V.L.
   ADVOGADO	:	DALMO JACOB DO AMARAL JÚNIOR E OUTRO(S)
   EMBARGADO	:	OS MESMOS

   RELATÓRIO

   O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional e por E.C. deV.L. contra acórdão assim ementado:

   PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. SÚMULAS 68 E 94⁄STJ. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO⁄COMPENSAÇÃO. LC 118⁄2005. TEMA JÁ JULGADO PELA CORTE ESPECIAL NO REGIME CRIADO PELO ART. 543-C DO CPC.

1. O ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme as Súmulas 68 e 94⁄STJ.

2. O reconhecimento de repercussão geral pelo egrégio STF não impede o julgamento dos recursos no STJ. Precedentes do STJ.

3. No que se refere ao ADC 18⁄DF, o STF prorrogou a liminar lá concedida por 180 dias, ao julgar a terceira Questão de Ordem na Medida Cautelar. Na oportunidade, consignou expressamente que aquela seria a última prorrogação e que seu prazo deve ser contado a partir da publicação da ata de julgamento, ocorrida em 15.4.2010.

4. Essa última prorrogação esgotou-se em meados de outubro de 2010, razão pela qual não há suspender o julgamento no âmbito do STJ.

5. De acordo com entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, o art. 3º da Lei Complementar 118⁄2005 tem eficácia prospectiva: incide apenas sobre pagamentos realizados a partir de sua entrada em vigor.

6. Registrou-se ainda que o art. 4º, segunda parte, da LC 118⁄2005 ofende os princípios constitucionais da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI).

7. Orientação reafirmada no julgamento do REsp. 1.002.932⁄SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos.

8. Agravos Regimentais da Fazenda Nacional e da empresa não providos (fl. 216, e-STJ).

   Em seus Aclaratórios, a Fazenda Nacional invoca os princípios da instrumentalidade do processo, da celeridade, da razoável duração do processo, da inexistência de nulidade sem prejuízo e todos os consectários lógico-jurídicos desses postulados, para requerer a aplicação do entendimento do STF a respeito da prescrição na repetição de indébito tributário, concluído no julgamento do RE 566.621⁄RS (repercussão geral).

   Afirma que:

   No caso dos autos, quando a presente ação foi ajuizada já se encontrava em vigor a LC 118⁄2005, de modo que o precedente da repercussão geral aplica-se perfeitamente à hipótese, podendo essa Presidência, concessa venia, proceder à adequação de seus julgados ao que foi decidido pela Suprema Corte.(fl. 242, e-STJ, grifos no original).

   Aduz ainda que, "em conta dessa adequação, a necessidade de se inverterem os ônus sucumbenciais" (fl. 242, e-STJ).

   Já a empresa, em seus Embargos, alega que houve omissão no acórdão impugnado quanto à aplicação dos arts. 195, I, "b", e 239 da Constituição da República.

   Argumenta que:

   Desde a origem, o acórdão proferido no regional, que concedeu a segurança, se restringiu a se imiscuir na análise CONSTITUCIONAL da matéria debatida.

   Não se adentrou, porém, em nenhum momento, em análise de matéria infraconstitucional.

   Houve Recurso Especial da União Federal, inadmitido na origem, exatamente pelo fato de não ter havido o requisito do prequestionamento.

   (...)

   Tal debate, por sua vez, deveria ter ocorrido, tendo em vista o fato de o acórdão de origem, do REGIONAL, ter se utilizado apenas e tão-somente de fundamentos constitucionais.

   De duas, uma: ou se extrapolou a competência do Superior Tribunal de Justiça, pois não cabe a ele decidir questões envoltas ao debate constitucional que dependam de prequestionamento prévio, ou houve, pura e simplesmente, omissão quanto ao necessário debate.

   Sendo este último caso o que se vê presente, sendo o debate prévio de matéria constitucional condição necessária à abertura da via recursal extraordinária, é que se propõe o presente recurso de embargos de declaração, para se obter, neste tribunal, o necessário requisito do prequestionamento (fls. 233-235, e-STJ, grifos no original).

   Pleiteia, ao final:

   (...), sejam recebidos e acolhidos os presentes Embargos Declaratórios, a fim de que se seja sanada a omissão apontada, tendo este recurso o claro fim de PREQUESTIONAMENTO DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL ALINHAVADA, vale dizer, se no caso se aplica, ou não, o quanto dispõe os artigos 195, I, ‘b’, e 239, da Carta da República, que limitam o alcance das contribuições sociais incidentes sobre o faturamento, APEANAS AO FATURAMENTO, não se englobando receitas a serem repassadas a terceiros, como o é o I.C.M.S. Acaso se entenda conferir efeito infringente, requer-se a modificação do julgado, para não apenas conceder parcialmente a segurança, dando-a por completo, em razão das disposições constitucionais aplicáveis.

   As partes, embora intimadas (fl. 244, e-STJ), não apresentaram impugnação.

   É o relatório.

   EDcl no AgRg no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.402.871 - RO (2011⁄0032122-6)

   VOTO

   O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 16.5.2011.

   Analiso, inicialmente, os Embargos de Declaração da Fazenda Nacional.

   Preliminarmente, esclareço que o requerimento ora apresentado não se enquadra nas hipóteses típicas do art. 535 do CPC.

   Não obstante, o STJ possui entendimento de que, em função da necessidade de preservar a uniformidade na aplicação do Direito, são cabíveis os Aclaratórios que visam a conferir solução idêntica à que foi decidida em Recurso Especial processado no rito do art. 543-C do CPC (recurso repetitivo) ou em Recurso Extraordinário, nos termos do art. 453-B do CPC (repercussão geral).

   Nesse sentido:

   PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TERMO DE ACORDO DE REGIME ESPECIAL - TARE. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO RECONHECIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 576.155⁄DF, COM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO À HIPÓTESE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

   (EDcl no AgRg no REsp 757611⁄DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09⁄11⁄2010, DJe 24⁄11⁄2010)

   PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. ENERGIA ELÉTRICA. CONFORMAÇÃO AO ENTENDIMENTO PROFERIDO PELO STJ NO ÂMBITO DE RECURSO REPETITIVO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA POR MAIORIA. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES NA ORIGEM. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO STJ. INTERESSE DE AGIR. EXISTÊNCIA. JUROS DE MORA. CITAÇÃO. CORREÇÃO...