Acordão nº 0017300-13.2009.5.04.0231 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 9 de Noviembre de 2011

• Número do processo: 0017300-13.2009.5.04.0231 (RO)
• Data: 09 Novembro 2011
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara do Trabalho de Gravataí, sendo recorrente FABRÍCIO SCHERER GALVÃO E GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA. e recorrido OS MESMOS.

Inconformados com a sentença de procedência parcial proferida pelo Exmo. Juiz do Trabalho, José Frederico Sanches Schulte às fls. 425/439, recorrem as partes.

O reclamante postula a reforma da decisão nos seguintes itens: doença ocupacional e, em decorrência, indenização por dano moral, dano material e pensão mensal vitalícia; estabilidade provisória do emprego - reintegração e indenização; despedida discriminatória; assédio moral; horas extras excedentes à 8ª diária e nulidade do regime compensatório; férias; desconto de 20% sobre as férias; participação nos lucros e resultados; FGTS; e honorários advocatícios (fls. 446/457).

A reclamada, por sua vez, postula a reforma nos seguintes itens: adicional de insalubridade e reflexos, inclusive base de cálculo e honorários periciais; horas extras; descansos semanais remunerados; FGTS e multa de 40%; e benefício da justiça gratuita (fls. 460/474).

Custas e depósito recursal e custas às fls. 475-verso e 476, respectivamente.

São apresentadas contrarrazões às fls. 481/485 (reclamante) e fls. 488/496 (reclamada).

É o relatório.

ISTO POSTO:

PRELIMINARMENTE.

DO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA QUANTO AO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.

A reclamada investe contra a concessão dos benefícios da justiça gratuita, sustentando que o reclamante não demonstrou ser pessoa pobre e tampouco esta representado pelo Sindicato de sua categoria profissional.

No entanto, a reclamada carece de interesse recursal quanto ao deferimento do benefício da gratuidade da justiça ao reclamante, pois tal não lhe acarreta qualquer ônus, não sendo, portanto, sucumbente.

Não se conhece do recurso no aspecto, por ausência de interesse recursal.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE E RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. MATÉRIA COMUM

DAS HORAS EXTRAS.

O MM. Juízo a quo, inicialmente, considerou que a jornada laborada pelo reclamante se encontra anotada nos cartões-ponto anexados aos autos, sob o argumento de que não infirmada por qualquer meio de prova. Também concluiu que não há cogitar da aplicação do sistema de banco de horas, previsto em norma coletiva, porque não comprovada sua efetiva adoção, com real controle quanto ao número de horas creditadas e debitadas, e pela existência de horas extras a adimplir, inclusive pela inobservância do parágrafo 1° do artigo 58 da CLT, no que refere a contagem. Após, registrando que é incontroversa a adoção de compensação do labor aos sábados com previsão de jornada de 8h48min, de segunda a sexta-feira, e verificando a prestação de horas extras habituais, observou que restou descaracterizado o referido acordo. Em decorrência, deferiu o pagamento do adicional sobre as horas extras irregularmente compensadas e horas extras excedentes ao regime compensatório adotado (excedentes de 44 horas semanais), com reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, décimo terceiros salários e descansos semanais remunerados.

Contra a decisão, investem as partes.

O reclamante não se conforma com o indeferimento do pedido de pagamento como extras das horas excedentes à oitava diária, acrescidas do adicional. Aduz que o regime de compensação e o banco de horas adotados pela empresa, se confundem, porquanto é previsto no contrato individual de trabalho 8h48min e no contrato coletivo consta que as horas excedentes a quarenta e quatro horas semanais até o limite de quarenta e sete horas, isto é, três horas extras, seriam creditadas no banco de horas. Refere que a adoção de um regime de compensação invalida o outro, sendo devidas como extras as horas excedentes à oitava diária, acrescidas dos adicionais de 50% e 100%, além das quarenta e quatro horas semanais já deferidas.

A reclamada, por sua vez, sustenta que competia ao reclamante o ônus da prova de suas pretensões, encargo do qual não se desincumbiu, pois não anexou demonstrativo das diferenças de horas extras deferidas. Afirma que a forma de pagamento, compensação, “banco de horas” e “descanso semanal remunerado” foram acordados com o Sindicato representante da categoria profissional a que pertence o recorrido - fato incontroverso nos autos. Em razão disso, salienta que esta devidamente legitimado conforme os termos das cláusulas 17, 18, 19, 22 e 25, dos instrumentos coletivos que disciplinam, também, o pagamento das horas extras e reflexos e dos DSR´s e reflexos. Menciona que, contudo, no caso específico do recorrido, os recibos de pagamento e cartões ponto comprovam que quando ele se ativou em horas extras, estas foram devidamente compensadas ou pagas, inclusive com os reflexos de direito, bem como os DSR´s do período contratual e seus respectivos reflexos também foram quitados em conformidade com a cláusula 25ª, da CCT, não havendo razão nem mesmo para que se cogite a nulidade do banco de horas, a qual foi declarada pelo Juízo de primeiro grau. Diz que, na verdade, foi condenada por respeitar acordo coletivo. Aduz que há evidente afronta ao artigo 7º, XXVI da Constituição Federal e artigos 611 e 612 da Consolidação das Leis do Trabalho. Destaca a ausência de amparo legal para a declaração de nulidade do banco de horas, pela ausência de comprovação de sua adoção (horas creditas e debitadas), diante, até mesmo do fato de inexistir alegação do reclamante ou impugnação quanto a este aspecto. Observa que nos cartões ponto constam as horas extras realizadas e compensadas. Declara que era o próprio recorrido quem consignava nos controles magnéticos a entrada e saída, fato incontroverso nos autos, sendo certo que todas as horas trabalhadas, inclusive e especialmente as extraordinárias eram devidamente anotadas e compensadas ou pagas com observação do estabelecido no Contrato Coletivo de Trabalho e seus aditamentos, especificamente nas cláusulas 13 e seguintes do contrato e 17 a 19 do aditamento, e os DSR´s e reflexos em conformidade com a cláusula 25ª, inclusive diante da força que lhe é atribuída pelo art. 7º, XIII e XXVI da Constituição Federal. Alega que, por se tratar de pedido acessório, a incidência das horas extras e hora noturna sobre DSR´s, FGTS e multa de 40%, 13ºs salários e férias com 1/3, aviso prévio, deverá seguir a sorte do pedido principal, com julgamento pela improcedência dos pedidos, nos exatos termos do artigo 92, do CPC de aplicação subsidiária.

Analisa-se.

O contrato de emprego do reclamante perdurou no período de 23.10.2006 a 18.11.2008 e, tendo em vista o ajuizamento da presente demanda em 09.02.2009, não há parcelas prescritas (item 1 da sentença - fls. 426/42).

A reclamada junta instrumentos coletivos vigentes nos seguintes períodos: de 01.01.2005 a 31.12.2006, prorrogável pelo período de 01.01.2007 a 31.12.2008 em caso de ausência de aviso-prévio no prazo estipulado na cláusula 72ª (fls. 179/214); e de 1°.01.2007 a 31.03.2009, prorrogável pelo período de 1°.04.2009 a 31.03.2011 em caso de ausência de pré-aviso no prazo estipulado na cláusula 74ª (fls. 237/274).

Nos referidos instrumentos consta autorização para compensação horária semanal e banco de horas, bem como para a prorrogação da jornada anual de trabalho (cláusulas 21ª a 26ª).

No entanto, apesar da previsão de regime compensatório em norma coletiva, não é possível considerar válidos os dois regimes de compensação horária adotados, na medida em que incompatíveis, tendo em vista, inclusive, o entendimento majoritário desta Turma Julgadora, ressalvada a posição desta Relatora, no sentido de que a prestação habitual de horas extras invalida o regime compensatório semanal, inclusive consoante entendimento exarado no item IV da Súmula 85 do TST, in verbis: “A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário”.

Na espécie, verifica-se pelo demonstrativo apresentado pelo reclamante na fl. 360 que a reclamada não observava a previsão contida no parágrafo 1° do artigo 58 da CLT para apuração do número de horas extras e além disso, é incontroverso o labor aos sábados. Ademais, há previsão normativa a respeito do labor aos sábados (p. ex. cláusula 22 - fl. 252, por exemplo).

Assim, não há falar em validade do regime compensatório semanal, sendo devido o pagamento do adicional de hora extra nos moldes do item IV da Súmula 85 do TST.

Também merece confirmação a sentença no aspecto em que considerou que não é válido o regime compensatório pelo banco de horas tendo em vista que “não comprovada a sua efetiva adoção, com real controle quanto ao número de horas creditadas e debitadas”.

Veja-se que a reclamada não demonstrou a regularidade do referido regime nos moldes das cláusulas coletivas, não restando evidenciada a efetiva compensação das horas extras trabalhadas. Nesse aspecto, cumpre salientar que os controles de horário registram jornada fixa, não consignando a quantidade de horas diárias ou mensais laboradas levadas a efeito para o banco de horas, embora se verifique pagamento de horas extras referentes ao banco de horas. No caso, a reclamada também não comprovou tenha fornecido ao reclamante demonstrativo mensal das horas compensadas.

Assinale-se que não há prova nos autos de que a reclamada informasse ao Sindicado por escrito o número de horas levadas a crédito e a débito no período, conforme exigência da norma coletiva (cláusula 25ª, letra “g”, fl. 194, por exemplo). Assim, diante da ausência de prova do preenchimento dos requisitos da norma coletiva, não há como convalidar o banco de horas adotado, confirmando-se a sentença nesse aspecto.

Todavia, merece pequeno reparo a decisão na parte em que condenou a reclamada ao pagamento de diferenças de...