Decisão Monocrática nº 2009/0153857-7 de S2 - SEGUNDA SEÇÃO

• Magistrado Responsável: Ministro BENEDITO GONÇALVES
• Emissor: S2 - SEGUNDA SEÇÃO

EDcl nos EDcl no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.221.533 - SP

(2009/0153857-7)

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

EMBARGANTE : EXPRESSO ADAMANTINA LTDA

ADVOGADO : PAULO RANGEL DO NASCIMENTO E OUTRO(S)

EMBARGADO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : MARIA EMILIA TRIGO E OUTRO(S)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS.

SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS INTERESTADUAL. DESCONTOS INCONDICIONAIS. BASE DE CÁLCULO. EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. SÚMULA 7/STJ. JULGAMENTO EXTRA PETITA. EXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

SÚMULA 7/STJ. VÍCIOS DE INTEGRAÇÃO NÃO CONFIGURADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

DECISÃO

Trata-se de segundos embargos de declaração opostos por Expresso Adamantina Ltda., em face de decisão monocrática que rejeitou os primeiros declaratórios, sintetizada pela ementa a seguir transcrita (fl. 5.381):

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECURSO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA TORNAR SEM EFEITO A DECISÃO AGRAVADA. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS.

SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS INTERESTADUAL. DESCONTOS INCONDICIONAIS. BASE DE CÁLCULO. EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. SÚMULA 7/STJ. JULGAMENTO EXTRA PETITA. EXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

Em suas razões, a embargante afirma que a decisão embargada

necessita de esclarecimentos adicionais e pronunciamentos acerca das seguintes questões: (i) valoração da prova pericial, a fim de confirmar que houve demonstração de que a escrita fiscal da ora Embargante comprova a concessão dos descontos e o respectivo

montante, sobre o qual não pode incidir ICMS; (ii) ocorrência de julgamento extra petita tendo em vista que a questão referente à obrigatoriedade de emissão dos Resumos de Movimento Diário é alheia ao auto de infração cuja anulação se pretende; (iii) impossibilidade de cobrança do ICMS sobre o valor dos descontos concedidos.

Conclui que:

[...] a verdade material que se solidifica no correto recolhimento do ICMS pela Embargante, não pode ceder lugar ao enriquecimento ilícito do fisco, vedado pelo ordenamento. E caso mantidos os V.

Arestos, seguramente tal prática repudiada irá se aperfeiçoar, em aplauso a um auto de infração nulo e ilegítimo (inclusive, infirmado pela perícia judicial), que contempla um crédito tributário

totalmente indevido, pela própria inocorrência da hipótese

descritiva (fl. 5.403).

Em impugnação (fls. 5.410-5.414), a embargada pugna pelo não

acolhimento dos embargos declaratórios, tendo em vista que não aponta nenhum vício de integração, mas tão somente externa seu inconformismo com a decisão embargada.

É o relatório. Passo a decidir.

O recurso não merece prosperar.

Como cediço, os embargos declaratórios são cabíveis quando o

provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou

obscuridade nos ditames do art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material.

No caso concreto, a decisão embargada foi clara ao negar provimento ao agravo de instrumento, em razão da incidência da Súmula 7/STJ, a qual impede a esta Corte a apreciação de questões referentes ao conjunto probatório dos autos.

Eis, no aqui importa, o teor da decisão embargada (fl. 5.383-5.386): O recurso não merece prosperar.

Conforme relatado, no bojo do recurso especial, a ora agravante afirmou que a corte a quo teria proferido julgamento extra petita, por ter considerado como fundamentos, elementos mencionados pelo laudo pericial que sequer constam do auto de infração cuja anulação se busca.

Analisando o tema, o Tribunal de origem concluiu pela não ocorrência de julgamento fora dos limites da lide, e assim se manifestou (fl.

5.172):

Destarte, sem que constasse expressamente o valor dos descontos concedidos, a base de cálculo usada pela empresa não poderia ser ceita pelo fisco, porque a alegação isenção não a dispensava das obrigações acessórias previstas na legislação do ICMS (artigos 111, XVI, e 166, § 3º, do RICMS/91), como bem anotou o perito (fls.

1829). E nem pode ser acolhido o argumento de que esse ponto não estava em discussão na lide, uma vez que todos os elementos fáticos e de direito podem e devem ser considerados na apuração da verdade.

Dessa forma, verifica-se que, para acolher a alegação da agravante e reformar a conclusão do acórdão recorrido, é necessário revolvimento do acervo fático probatório dos autos, especialmente no tocante ao conteúdo do auto de infração e do laudo pericial. Tal atuação, como sabido, não é permitida no âmbito desta Corte, em face do óbice da Súmula 7/STJ.

É o que preconiza a jurisprudência do STJ, verbis:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN.

SERVIÇOS DE CONSERVAÇÃO E LIMPEZA. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA B DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. ATO LOCAL CONTESTADO EM FACE DE LEI FEDERAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONTRARIEDADE DE LEI FEDERAL POR LEI MUNICIPAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. JULGAMENTO EXTRA PETITA, NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E REQUISITOS DA CDA.

REEXAME DE MATÉRIAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE. LEI 9.249/95.

INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO ((REsp 901.058/PB, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 28/03/2011)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR SOCIEDADE DE

ENGENHEIROS. BASE DE CÁLCULO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. SÚMULA 7/STJ. ART. 9º, §§ 1º E 3º DO DECRETO-LEI N. 406/68. ACÓRDÃO QUE ENTENDEU PELA NATUREZA EMPRESARIAL DA SOCIEDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO FISCAL ÀS SOCIEDADES LIMITADAS. SÚMULA 83/STJ.

1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento.

2. Inexistência de violação do art. 535 do CPC. A insurgência aduzida não diz respeito a eventual vício de integração do acórdão impugnado, mas à interpretação que lhe foi desfavorável.

3. A questão relativa ao julgamento extra petita esbarra no óbice da Súmula 7/STJ, uma vez que questiona a agravante as premissas fáticas abstraídas pelo acórdão recorrido.

4. Para afastar o entendimento do acórdão a quo, relativo à

   atividade empresarial da agravante, seria necessário revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

5. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que para fazer jus ao benefício disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n.

   406/68, a empresa deve caracterizar-se como sociedade

   uniprofissional, o que não se compatibiliza com...