Acordão nº 0017500-76.2009.5.04.0471 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 10 de Noviembre de 2011

• Magistrado Responsável: Wilson Carvalho Dias
• Data da Resolução: 10 de Noviembre de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0017500-76.2009.5.04.0471 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Lagoa Vermelha, sendo recorrentes ROGÉRIO PEDRO BREZOLIN, UNIÃO E COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO - CORSAN e recorridos OS MESMOS.

Inconformados com a sentença das fls. 745-752, complementada às fls. 770-771, prolatada pelo Juiz do Trabalho Paulo André de França Cordovil, as partes e a União recorrem.

A União, fls. 766-768, pretende unicamente a incidência de contribuição previdenciária sobre a verba deferida referente aos intervalos interjornadas suprimidos.

O reclamante, fls. 774-787, pretende a reforma da sentença quanto aos seguintes aspectos: promoções por antiguidade e merecimento não concedidas nos anos de 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 e 2008, horas extras - turnos ininterruptos de revezamento, intervalos interjornadas e intersemanais, bem como quanto ao adicional de insalubridade, grau e base de cálculo.

A reclamada, fls. 796-804, aborda os seguintes aspectos em seu recurso adesivo: grau do adicional de insalubridade e reflexos, honorários de assistência judiciária gratuita e honorários periciais.

Com contrarrazões apenas do reclamante, fls. 814-818, os autos são remetidos a este Tribunal para apreciação.

O Ministério Público do Trabalho, fl. 824, opina pelo prosseguimento do feito sem exarar parecer, considerando que a Fazenda Pública já dispõe de representação judicial e o interesse defendido no feito é secundário.

É o relatório.

ISSO POSTO:

I - PRELIMINARMENTE

Arguição de não conhecimento do recurso adesivo da reclamada constante das contrarrazões do reclamante

Rejeita-se a arguição de intempestividade do recurso adesivo da reclamada, constante das contrarrazões do reclamante.

No caso dos autos, a intimação da reclamada para ciência do recurso ordinário do reclamante foi disponibilizada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho em 08.02.2011, terça-feira, fl. 792, motivo pelo qual, a teor dos arts. 2º e 3º do Provimento n.º 003/2008 da Presidência deste Tribunal, reputa-se publicada em 09.02.2011, quarta-feira. O prazo recursal fluiu, assim, do dia 10.02.2011, quinta-feira, ao dia 17.02.2011, quinta-feira. O recurso adesivo foi interposto mediante o Sistema de Protocolo Postal no dia 17.02.2011, conforme a nota fiscal anexada ao verso da fl. 796, de forma, assim, tempestiva. É válida a utilização do citado Sistema de Protocolo Postal, pois autorizado pelo Provimento nº 1 de 2003, da Presidência deste Tribunal, observando-se, para contagem dos prazos judiciais, a data da postagem, conforme art. 7º do citado Provimento.

Rejeita-se, assim, a arguição.

II - MÉRITO

A) RECURSOS DO RECLAMANTE E DA RECLAMADA. MATÉRIA CONEXA

Adicional de insalubridade

As partes não se conformam com a sentença, no ponto em que o juízo de origem, acolhendo os termos do laudo pericial, deferiu as diferenças do adicional de insalubridade do grau médio para o máximo até dezembro de 2008.

O reclamante sustenta inexistirem razões para a limitação temporal do pedido inicial, pois o contato com a orto-toluidina diluída não elide o risco de contaminação. Assevera que a orto-toluidina é um amino-tolueno e como tal está enquadrada no Anexo 13 da NR-15 como “outras substâncias cancerígenas afins”, tendo sido reconhecido como produto cancerígeno no Manual Informativo expedido pela própria reclamada. Aponta que o Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048 de 06 de maio de 1999) relaciona a ortotolidina dentre as substâncias causadoras de tumores relacionados ao trabalho. Colaciona jurisprudência.

A reclamada aduz, em resumo, que a substância orto-toluidina encontra enquadramento somente no Anexo 13 da NR 15 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono - emprego de aminoderivados de hidrocarbonetos aromáticos/homólogos de anilina), o qual estabelece o grau médio de insalubridade. Sucessivamente, busca a exclusão dos reflexos das diferenças do adicional de insalubridade “no FGTS e nas parcelas que compõem a base de cálculo deste, sob pena de bis in idem.”. Também busca a exclusão dos reflexos em “DSR e feriados e na gratificação de retorno de férias incorporada.”. Caso o julgado seja revertido, requer a inversão da responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais.

Ao exame.

É incontroverso nos autos que o reclamante, no desempenho da função de auxiliar de tratamento de água e esgoto, fl. 534, até dezembro de 2008, fl. 659, manipulava a substância ortotolidina, também denominada de orto-toluidina, na forma de pó, pois, até a referida data, o “Reativo-N”, utilizado para a verificação do teor de cloro, era manipulado no próprio local de trabalho (resposta ao quesito “6” do laudo pericial, fl. 661). Bem assim, inexiste controvérsia de que, a partir da referida data, o reclamante passou a manipular a referida substância somente na sua versão diluída, já que o “Reativo-N” passou a ser entregue pronto na estação de tratamento de água de Sananduva (resposta ao quesito “3” do laudo pericial, fl. 730).

Resta analisar, então, se a manipulação da substância orto-toluidina tanto na forma de pó como na forma diluída autoriza o deferimento do adicional de insalubridade em grau máximo.

No particular, entende-se que a questão foi bem analisada pelo perito, segundo o qual a utilização do agente químico orto-toluidina não enseja o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo enquanto manipulado na forma diluída. Nesse sentido, aliás, na complementação ao laudo pericial, fl. 730, perguntado se “Mesmo após o fornecimento do Reativo N, já preparado, ainda existe contato com a orto-tolidina por inalação, em razão do aquecimento do reativo”, o engenheiro afirmou “entendemos que não”. Idêntica posição, aliás, adotou esta Turma, conforme minuciosamente analisado nos autos do Processo nº 0000080-96.2010.5.04.0641 (RO), Relatado pela Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo, julgado em 09.09.2010, do qual se extrai o seguinte trecho:

Por fim, quanto à manipulação de ortotolidina, restou provado que desde setembro de 2007 o autor não mais manipula a substância em forma de pó, somente manipulando sua versão diluída (0,1%) concentração a qual, segundo os mais recentes estudos, referidos pelo perito que atuou nos presentes autos, não é potencialmente causadora de câncer ou de outras situações ensejadoras de insalubridade em grau máximo. Diante de tal entendimento, irrelevante que o manual de fls. 130-v a 142-v descreva a ortotolidina como cancerígeno, eis que desatualizado diante dos recentes estudos sobre a matéria.

Da mesma forma, como se verifica, por exemplo, no julgamento realizado no Processo nº 0007300-53.2007.5.04.0641 (RO), Relatado pela Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse, julgado 15.01.2009, esta Turma também pactua do entendimento de que a utilização do agente químico orto-toluidina sob a forma de pó enseja o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. Nesse sentido, colaciona-se um trecho da referida decisão:

No desenvolvimento de suas funções laborais, o reclamante utiliza ortotolidina, substância utilizada para preparação do “reativo N”, na verificação do nível de cloro residual da água tratada, realizada a cada 60 (sessenta) minutos (laudo pericial, fl. 416).

Consoante conclusões periciais, o reclamante labora exposto a condições insalubres de trabalho em grau máximo, “por manuseio e exposição com o produto químico ortotolidina. Esta situação possui enquadramento através do Anexo nº 13, inserido na NR-15, da Portaria nº 3.214/78, na seguinte redação: 'Hidrocarbonetos e outros compostos de carbono - insalubridade em grau máximo: manipulação de alcatrão, breu betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina, ou outras substancias cancerígenas afins'. (...)” (resposta ao quesito nº 07, formulado pelo reclamante, fl. 418). Esclarece o perito que “a ortotolidina é um produto químico, com estrutura molecular a partir do anel benzeno, possuindo compostos de carbono associados com outras moléculas, sendo derivado de hidrocarbonetos aromáticos. Pode ser 01 (um) líquido de cor clara e extremamente irritante, quando preparado para o uso; ou ser apresentado na forma de pó, na cor cinza. É um produto altamente cancerígeno” (resposta ao quesito nº 10, formulado pela reclamada, fl. 424). Informa, ainda, acerca do possível poder cancerígeno da substância, que “foi considerado especialmente o risco potencial de provocar neoplasia primária (tumor), principalmente nas vias urinárias - câncer” (resposta ao quesito nº 11, formulado pela reclamada, fl. 424).

Pelo exposto, como a análise dos efeitos do agente insalubre é qualitativa, decorrente da inspeção técnica realizada por perito competente, deve a conclusão deste prevalecer no caso dos presentes autos, já que não foi refutada pelas partes e está em harmonia com os precedentes desta Turma julgadora.

De outro lado, também não tem razão a reclamada ao afirmar que o deferimento dos reflexos das diferenças do adicional de insalubridade no FGTS e nas parcelas que compõem a base de cálculo deste acarretaria bis in idem. Cita-se, por exemplo, as diferenças de gratificações natalinas decorrentes dos reflexos do adicional de insalubridade. Como há incidência do FGTS sobre ditas gratificações, também haverá incidência sobre as diferenças deferidas nestas parcelas, não caracterizando, por lógico, dupla incidência. Da mesma forma, não há reparos a serem feitos na sentença quanto ao deferimento dos reflexos das diferenças do adicional de insalubridade na gratificação de retorno de férias incorporada, valendo notar que esta Turma já analisou questão idêntica, em Acórdão de lavra deste mesmo Juiz Convocado (Processo nº 8018000-04.2008.5.04.0871 (RO), julgado em 10.03.2011), no qual foi minuciosamente analisada a base de cálculo da referida rubrica e se constatou que nela havia integração do adicional de insalubridade.

De outro lado, tem razão a reclamada apenas ao alegar que não é devido o deferimento de reflexos em repousos...