Acordão nº 0104900-14.2009.5.04.0024 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 10 de Noviembre de 2011

• Magistrado Responsável: Alexandre CorrãŠa da Cruz
• Data da Resolução: 10 de Noviembre de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0104900-14.2009.5.04.0024 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pela MMª Juíza da 24ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes CARINA PORFÍRIO AMORIM, LIDERANÇA LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA. e HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO LTDA. e recorridos OS MESMOS.

Inconformados com a sentença das fls. 263/277, da lavra da Exma. Juíza Rita de Cássia Azevedo de Abreu, as partes recorrem, consoante razões das fls. 282/288 (segundo demandado), 293/298 (autora) e 299/303 (primeira ré).

O segundo reclamado busca a reforma da decisão quanto à responsabilidade subsidiária; verbas resilitórias e salário de maio de 2009; horas extras e reflexos.

A reclamante pretende a modificação do julgado, com o reconhecimento da “rescisão indireta” e verbas dela decorrentes; e a condenação dos demandados ao pagamento do adicional de insalubridade.

A primeira reclamada requer sejam afastadas as condenações pertinentes aos dias de salário do mês de maio de 2009; horas extras no período de 18/08 a 03/09/2009; 13º salário proporcional e férias proporcionais acrescidas de 1/3.

Custas e depósito recursal recolhidos (fls. 290/292 e 304/305).

Oferecidas contrarrazões às fls. 310/320, pelo segundo reclamado, sobem os autos para julgamento.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO. Matéria prejudicial.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O segundo demandado não se conforma com sua responsabilização subsidiária. Aduz, em síntese, que manteve regular contrato de prestação de serviços com a primeira ré, e que “para que exista a subsidiariedade é indispensável o reconhecimento de fraude na relação jurídica mantida entre as empresas” - fl. 284. Ressalta que “os direitos trabalhistas que a autora possa auferir em razão da presente reclamação trabalhista, o que se admite apenas para argumentar, são de responsabilidade integral de sua real empregadora e, portanto somente podem ser exercidos contra quem o admitiu, assalariou, dirigiu e demitiu, nos termos do artigo 2º da CLT.” - fl. 285.

A sentença, no aspecto, salientou (fls. 273/274):

[...] entendo que a subsidiariedade está caracterizada, conforme os conceitos doutrinários e jurisprudenciais sobre a matéria, pois a primeira reclamada foi contratada pelo segundo réu, conforme restou confessado por eles, para lhe prestar serviços de forma terceirizada.

A tomadora de serviços, para eximir-se de responsabilidade necessita, além de verificar com quem está contratando, vigiar a empresa contratada, o que, segundo a prova dos autos, não foi observado, pois a reclamante teve direitos violados durante o contrato de trabalho.

Assim, como está clara a existência de terceirização de serviços, deve o segundo reclamado responder subsidiariamente com a primeira ré, a presente reclamatória, nos termos da Súmula 331 do TST, que é plenamente aplicável ao presente processo em face da culpa in vigilando.

Quanto à limitação da responsabilidade, entendo que, no caso concreto, ela se refere a todo o contrato da reclamante, uma vez que, pela prova dos autos, a autora só prestou serviços em prol do segundo réu.

Em face disso, declaro o segundo reclamado responsável subsidiário pela presente condenação.

Irretocável a decisão de Origem.

Restou plenamente demonstrado nos autos (ficha de registro de empregado às fls. 105/106) que a autora prestou serviços em favor do segundo reclamado e nas suas dependências, em virtude do contrato de prestação de serviços mantido entre os réus (fls. 169/212).

Assim, tem-se que, embora lícita a contratação havida entre os demandados, o recorrente não pode se eximir de sua responsabilidade perante o trabalhador de cuja mão de obra se beneficiou, mesmo que no contrato entre os réus conste a responsabilidade exclusiva da empregadora direta da reclamante. Desse modo, frente ao inadimplemento de verbas trabalhistas pela primeira reclamada, cabe ao tomador responder de forma subsidiária.

Na hipótese, mesmo não sendo o recorrente empregador direto da autora, mas sendo indiscutível ter-se beneficiado da sua força de trabalho, responde subsidiariamente pela condenação, como garantia da execução. Entendimento em sentido diverso importaria em se admitir que a trabalhadora pudesse deixar de perceber a contraprestação pelo trabalho despendido em favor do recorrente, o que esbarra, em especial, no princípio da tutela, informador do Direito do Trabalho.

Assim, correta é sua responsabilização subsidiária, na forma estabelecida na Origem, pois, celebrado contrato com empresa que inadimpliu obrigações trabalhistas, impende reconhecer a responsabilidade do tomador dos serviços, ao qual cumpria vigiar o bom e fiel cumprimento do contrato de prestação dos serviços - o que inclui os direitos trabalhistas dos empregados. A questão encontra-se pacificada nos termos da Súmulas 331, itens IV e V, do TST, referida na sentença.

Nega-se provimento ao recurso.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

“rescisão indireta”.

A autora busca a reforma do julgado, com o reconhecimento da “rescisão indireta” e verbas dela decorrentes. Alega ter sofrido perseguições de sua chefe, Luciana, para que solicitasse demissão. Narra haver apresentado atestado de quinze dias em agosto de 2009, contudo, percebendo naquele mês somente R$70,00. Afirma que, embora contratada para a função de serviços gerais, foi designada para substituir um açougueiro e, ao chegar no local indicado, passou a desempenhar a função de cozinheira. Alega ter sido designada para trabalhar em Viamão, e, mesmo a reclamada possuindo condução, determinou à autora que fosse de ônibus, fornecendo apenas a passagem de ida e sem o fornecimento de alimentação. Narra que, tendo argumentado à reclamada que não tinha como ir ao local, foi-lhe apresentada uma advertência em branco, a qual se negou a autora a assinar, e, por tal motivo, foi mandada embora e, na volta ao trabalho, recebeu três dias de suspensão. Por tais motivos, sustenta ter restado inviável a continuação do contrato de trabalho, razão pela qual postulou sua “rescisão indireta”.

Examina-se.

A sentença afastou a despedida por justa causa, reconhecendo a extinção do contrato por iniciativa da autora, pelos seguintes motivos (fls. 271/272):

Analisando a sequência de eventos, verifico que a primeira reclamada admite, em contestação, o afastamento da autora a partir de 04.09.2009. Já a empregada, postula a rescisão indireta, nos termos do art. 483, alíneas 'b' e 'd', tendo distribuído a presente reclamatória em 09.09.2009.

Em que pese a primeira ré tenha demitido a reclamante por justa causa, no caso, entendo aplicável o art. 483, §3º da CLT, tendo a reclamante optado por não permanecer laborando até que decisão judicial definisse a rescisão contratual. Desta forma, considerando que o motivo apontado pela primeira demandada para a rescisão do contrato de trabalho foi o abandono de emprego (alínea 'd' do art. 483 da CLT), afasto a demissão por justa causa, eis que não decorrido prazo para reconhecimento da dispensa até a data do ajuizamento da ação.

Com relação à rescisão indireta, compulsando os autos, não verifico qualquer produção probatória viável ao reconhecimento do empreendimento da reclamante, impossibilitando a procedência da pretensão.

Veja-se que a imposição de jornada superior à exigida no início do contrato, por si só, acarreta o pagamento de horas extraordinárias, o que, de fato, ocorreu. Além disso, não existe nenhuma prova das alegadas perseguições que a supervisora da reclamante teria efetuado, tampouco, de que tenha, a autora, sido removida para Viamão para desempenho de outras atividades, que não as previstas em contrato.

Assim, considero que as situações delineadas não se constituem passíveis a causar rescisão indireta da relação de emprego mantida entre as partes, não preenchendo, a demandante, os requisitos necessários ao enquadramento como falta grave da empregadora.

Diante disso, desconstituo a pena aplicada à reclamante e considero que o término do contrato ocorreu por iniciativa da autora, eis que deixou de comparecer ao trabalho em setembro de 2009, manifestando, mediante ação trabalhista, seu ânimo de não continuar laborando para a primeira reclamada.

Em face do exposto, determino a anotação na carteira de trabalho da reclamante, com termo final do contrato de trabalho em 15.10.2009, conforme consta no termo de rescisão do contrato de trabalho da fl. 68 e considero que a relação encerrou por pedido de dispensa. [...]

Na inicial (fls. 03/06), a reclamante narra ter sofrido problemas de saúde que ensejaram seu afastamento do emprego por quinze dias a partir de 23/03/2009, ocasião na qual a reclamada não emitiu CAT, tendo apenas encaminhado a autora para o auxílio-doença, o qual foi negado pelo INSS. Alega haver apresentado diversos atestados médicos a partir de abril de 2009, sem receber o salário correspondente aos dias de afastamento. Afirma que, embora contratada para a função de serviços gerais, foi designada para substituir um açougueiro e, ao chegar no local indicado, passou a desempenhar a função de cozinheira. Alega ter sido designada para trabalhar na cidade de Viamão, e, mesmo a reclamada possuindo condução, determinou à autora que fosse de ônibus, fornecendo apenas a passagem de ida e sem o fornecimento de alimentação. Narra haver argumentado à reclamada que não tinha como ir ao local, e, como represália, foi-lhe apresentada uma advertência em branco, a qual se negou a autora a assinar, e, por tal motivo, foi mandada embora e, na volta ao trabalho, recebeu três dias de suspensão. Assim, sustenta que o tratamento com rigor excessivo por parte da primeira reclamada, sem o pagamento correto do salário e a exigência de desempenho de atividade além da pactuada e carga horária excessiva tornaram inviável a manutenção do contrato de emprego, caracterizando-se a “rescisão indireta”.

A ação foi ajuizada em 09/09/2009.

Na defesa (fls. 57/58), a primeira reclamada alega ter a autora trabalhado até o dia 04/09/2009, não mais...