Decisão Monocrática nº 2011/0069171-9 de T1 - PRIMEIRA TURMA

• Magistrado Responsável: MIN. HERMAN BENJAMIN
• Emissor: T1 - PRIMEIRA TURMA

AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.410.331 - MG (2011/0069171-9) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

AGRAVANTE : L.B.C.L. E OUTROS

ADVOGADO : J.D.D.S.P.R. E OUTRO(S)

AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

DECISÃO

Cuida-se de Agravo Regimental interposto contra decisão (fls.

291-295) que conheceu do Agravo para dar provimento ao Recurso Especial a fim de reconhecer a possibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins, nos termos das Súmulas 68 e 94/STJ.

Os agravantes sustentam, em suma, que:

Contudo, para a demonstração da suposta violação à lei federal, a União Federal apresentou apenas argumentos de índole constitucional para a pretendida reforma do acórdão, mesmo porque, como visto, o acórdão recorrido se baseou em fundamento constitucional para decidir a lide (violação ao art. 195, I, "b", CF). (...)

Ocorre que, conforme ressaltado na contraminuta ao Agravo de

Instrumento da União, esse eg Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.112.578/BA, eleito como representativo da controvérsia acerca da matéria objeto deste feito (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS), nos termos do artigo 543-C do CPC, asseverou expressamente que tal matéria tem índole eminentemente constitucional. (fls. 300-324)

É o relatório.

Decido.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 6.7.2011.

Diante da argumentação trazida no Regimental, reconsidero a decisão agravada e passo à análise do Agravo.

Trata-se de Agravo de decisão que inadmitiu Recurso Especial (art.

105, III, "a", da CF/88) interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. PIS – COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. IRRETROATIVIDADE DA LEI COMPLEMENTAR

118/2005. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.

No julgamento iniciado e não concluído do Recurso Extraordinário 240.785-2/MG (Informativo 437, do STF), o Supremo Tribunal Federal, pelo voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao recurso, por entender violado o art. 195, I, da CF, por estar incluído na base das COFINS, como faturamento, o ICMS.

O entendimento alcança também a contribuição para o PIS, posto que o raciocínio que se utiliza para justificar a não inclusão do ICMS na base do COFINS autoriza, também, a exegese para sua não

utilização na base de cálculo do PIS.

Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o Superior Tribunal de Justiça assentou que o prazo prescricional da ação de repetição de indébito, ou que vise à compensação, como regra geral, ocorrerá após o transcurso de cinco anos, contados da

ocorrência do fato gerador (prazo decadencial), acrescido de mais cinco anos, contados da homologação tácita.

Independentemente da natureza da Lei Complementar 118/2005, se interpretativa ou não, ela não pode retroagir em atenção ao

princípio da segurança jurídica, evitando-se, dessa forma, a

denominada surpresa fiscal.

Está autorizada a compensação de créditos decorrentes do

recolhimento indevido a título de PIS e da COFINS, com qualquer tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita

Federal, ainda que o destino das arrecadações seja outro.

Em razão da metodologia de cálculo, sendo a taxa SELIC constituída por duas parcelas no mesmo período, quais sejam, a taxa de juros reais e a taxa de inflação, a sua aplicação, conforme determina a Lei 9.250/1995, não pode acumular juros de mora e correção

monetária, sob pena de ocorrer bis in idem. Não incidem juros compensatórios na repetição ou compensação de indébito tributário.

A correção monetária deverá ser feita, a partir do recolhimento indevido até 31/12/1995, pelos índices adotados pelo Manual de Orientação de Procedimento para os Cálculos na Justiça Federal.

Agravo retido interposto pela União não conhecido.

Apelação a que se dá provimento. (fl. 95)

Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fls. 145-150).

No Recurso Especial a agravante sustenta que houve violação do art.

2. da Lei Complementar 70/1991; do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98; do art. 1º e parágrafos, da Lei 10.637/2002; e do art. 1º e

parágrafos da Lei 10.833/2003. Afirma que:

Assim, em que pesem os argumentos levantados pela parte autora e o convencimento do TRF da 1ª Região exposto na decisão exarada, não existe qualquer ilegalidade na inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

O conceito constitucional de faturamento no direito pátrio, que se vem construindo desde o advento da duplicata do Direito Comercial, consolidou-se no âmbito tributário face às recentes discussões sobre a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS pela EC 20/98.

Estabelecido na Carta da República que a hipótese de incidência da COFINS e do PIS é o faturamento, a legislação ordinária tratou de regular tais contribuições, estabelecendo como base de cálculo das exações o faturamento, assim considerado como receita bruta e não a receita líquida, ou algo que ficasse no meio do caminho entre esses dois conceitos. (...)

Sem espaço para dúvidas, faturamento é o valor que ingressa na esfera do patrimônio do empresário em virtude de venda de mercadoria ou de prestação de serviço. Este o conceito do art. 195, I, b, da CF/88 e, portanto, da legislação infra-constitucional que instituiu PIS e COFINS, e respectivas bases de cálculo, como sendo o

faturamento.

Dessa forma, a decisão recorrida, ao retirar o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS nega vigência às Leis Complementares 07/70 (e sucedâneos) e 70/91; à Lei 9.718, artigo 3º, § 1º, Lei 10.637/2002, artigo 1º, §§, e Lei 10.833/2003, artigo 1º, e §§.

(fls. 221-236).

Contraminuta apresentada às fls. 278-284.

A irresignação não merece prosperar.

Na hipótese dos autos discute-se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. In casu, o Tribunal a quo consignou: Nesse mesmo sentido, tanto a Lei 10.637/2002 – que instituiu a não-cumulatividade do PIS, quanto à Lei 10.833/2003 – que instituiu a não-cumulatividade da COFINS, determinaram que o faturamento equivale ao total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a

constitucionalidade da Lei 9.718/1998, no julgamento dos Recursos Extraordinários 357.950/RS, 358.273/RS, 346.084/PR e 390.840/MG (Informativo 408 STF), firmou sua posição pela inconstitucionalidade da ampliação do conceito de faturamento, previsto no art. 3º, caput, § 1º, da Lei 9.718/1998.

Ou seja, entendeu que a ampliação do conceito de receita bruta para toda e qualquer receita é ilegal e inconstitucional, derrubando, dessa forma, a interpretação ampliativa que vinha pretendendo a fiscalização.

Afastou, também, o argumento de que a publicação da EC 20/98, em data anterior ao início da produção dos efeitos da Lei 9.718/1998 – o qual se deu em 1º/02/1999, em atendimento à anterioridade

nonagesimal (CF, art. 195, § 6º) – poderia conferir-lhe fundamento de validade, haja vista que essa lei entrou em vigor na data de sua publicação (28/11/98), portanto, 20 dias antes da EC 20/98.

Prevalece, portanto, para fins de determinação da base de cálculo da COFINS, o art. 2º, da LC 70/91, que considera faturamento somente a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, não se considerando receita de natureza diversa.

Em relação ao PIS, o afastamento do art. 3º, caput, § 1º, da Lei 9.718/191998, não implica a imediata aplicação da Lei Complementar 07/70 e da Lei 9.715/1998, devendo ser observado, nesse aspecto, o art. 1º, caput, § 1º, da Lei 10.637/2002, não atingido pelo

fundamento de inconstitucionalidade utilizado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos recursos extraordinários mencionados, que apreciou a compatibilidade da equiparação do conceito de faturamento ao de receita bruta com o Texto Constitucional anterior ao advento da EC 20/98.

Com efeito, outro não pode ser o entendimento, se não o que

considera que a MP 66, de 29/08/2002, convertida na Lei 10.637/2002, editada após o advento da EC 20/98, regulou a matéria de forma válida, uma vez que perfeitamente compatível com a nova redação do art. 195, I, “b”, da CF.

Tem-se, portanto, que, com o julgamento do RE 346.084, a Suprema Corte estabeleceu, em definitivo, o conceito de receita como sendo as entradas que se incorporam à esfera patrimonial do contribuinte, valores esses que ingressam em seu patrimônio em decorrência única e direta do resultado das vendas de bens ou serviços, não quaisquer outros fatores.

Feitas essas considerações, as quais reputo imprescindíveis ao deslinde da controvérsia, abordo a questão específica trazida a lume nestes autos, qual seja, o cabimento ou não da inclusão do valor recolhido a título de ICMS pela empresa na base de cálculo do PIS e da COFINS.

A matéria é objeto do Recurso Extraordinário 240.785-2/MG e, segundo o Informativo 437, do Supremo Tribunal Federal, relator do processo, o Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao recurso, por entender violado o art. 195, I, da CF, tendo sido acompanhado, até o momento, por seis dos onze ministros, ou seja, pela maioria dos seus membros, situação que se traduz irreversível. (...)

A posição traduz, portanto, o atual pensamento da Corte Excelsa sobre a questão, ou seja, de que não há como conceber a inclusão...