Acordão nº 0020600-55.2009.5.04.0304 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 24 de Noviembre de 2011

• Magistrado Responsável: Fernando Luiz de Moura Cassal
• Data da Resolução: 24 de Noviembre de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0020600-55.2009.5.04.0304 (RO)

PROCESSO: 0020600-55.2009.5.04.0304 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: 4ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo

Prolator da

Sentença: JUÍZA DEBORAH MADRUGA COSTA LUNARDI

EMENTA

VÍNCULO DE EMPREGO. PERÍODO DE ESTÁGIO. Ausentes os elementos formais necessários para configuração do contrato de estágio, e sendo as tarefas realizadas pela autora rotineiras de bancário, de interesse único do reclamado, não revertendo para seu aprendizado, tem-se por caracterizado vínculo de emprego.

BANCÁRIO. GERENTE. ART. 224, § 2º, DA CLT. Para o enquadramento do empregado bancário na exceção do art. 224, § 2º, da CLT, não basta o pagamento de gratificação de função em valor não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo, fazendo-se necessário, antes, o exercício de efetivas funções de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes. A nomenclatura do cargo não atrai, por si só, a caracterização da função de gerência se o trabalhador, de fato, não exerce os poderes de administração e direção que lhes são próprios, mas, realizando trabalho de prospecção de clientes, venda e pós-venda de produtos de uma empresa.

AUXÍLIO REFEIÇÃO E AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO. Natureza indenizatória das parcelas que encontra respaldo nas normas coletivas da categoria profissional da trabalhadora, afastando o direito à integração das vantagens em outras parcelas salariais. Recurso não provido.

ACÓRDÃO

por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso da reclamada para determinar a observância dos registros de horário juntados aos autos na apuração das horas laboradas, inclusive quanto aos intervalos; bem como limitar, no lapso em que a reclamante freqüentava a universidade, o término da jornada às 19h, mantendo os demais horários arbitrados na sentença para os interregnos em que não há registros; excluir da condenação os reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória mensal por força da integração das horas extras em repousos remunerados, mantidos os reflexos diretos objeto da condenação. Por maioria de votos, vencidos, com votos díspares, o Exmo. Desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa, no exercício da Presidência (quanto à extensão dos intervalos a ser remunerada) e o Exmo. Juiz Convocado Ricardo Martins Costa (quanto aos intervalos do art. 384 da CLT), dar provimento parcial ao recurso da reclamante, para afastar a aplicação do artigo 224, § 2º, da CLT, declarando o direito à jornada de seis horas, com utilização do divisor 180, também no período de 24.11.2004 a 7.3.2008; acrescer a condenação com o pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT, com adicional de 50%, com reflexos em sábados, domingos e feriados, férias com adicional de 1/3, 13ºs salários, gratificações semestrais e FGTS; adicional de risco à razão de 20% do salário base, com reflexos em sábados, domingos e feriados, férias com adicional de 1/3, 13ºs salários, gratificações semestrais e FGTS; ressarcimento de manutenção e desgaste do veículo, no valor arbitrado de R$ 50,00 por mês; ressarcimento de despesas com uso de telefone celular próprio, no no valor de R$200,00 mensais enquanto gerente de prospecção e de R$ 100,00 mensais enquanto gerente de negócios. Valor da condenação arbitrado na origem em R$ 120.000,00 que se mantém inalterado, para os fins legais.

RELATÓRIO

As partes recorrem da sentença proferida pela juíza Deborah Madruga Costa Lunardi, que julgou a ação procedente em parte

O recurso da reclamante tem por objeto: diferenças salariais, jornada de trabalho, intervalo intrajornada, horas extras, divisor para apuração das horas extras, reflexos das horas extras, adicional de 100%, intervalo do artigo 384 da CLT, integração do auxílio alimentação e auxílio cesta alimentação, adicional de transferência, quilômetros rodados, férias, acúmulo de funções, ressarcimento de despesas com celular, comissões de agenciamento, adicional de risco, dano moral, descontos indevidos, dano material, assédio moral pelo cumprimento de metas, indenização pela retenção de valores, honorários advocatícios, encargos fiscais e previdenciários.

O recurso do reclamado visa à reforma do julgado quanto à validade da prova testemunhal, ao reconhecimento do vínculo de emprego, à aplicabilidade do artigo 62, inciso I, da CLT, à condenação em horas extras, à jornada arbitrada, intervalos, reflexos, comissões, e FGTS.

As partes oferecem contrarrazões.

VOTO RELATOR

JUIZ CONVOCADO FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL:

I - RECURSO DO RECLAMADO - MATÉRIA PREJUDICIAL

1. Contradita de testemunha

É objeto do recurso a rejeição da contradita oposta à testemunha Dilcemara da Silva de Almeida de Azevedo, em razão de ter ajuizado ação contra o mesmo empregador, com identidade de pedidos e objeto, sobretudo relativamente ao trabalho extraordinário e exercício de cargo de confiança, o que entende configurar parcialidade, interesse no resultado do feito, e conseqüente inaplicabilidade da Súmula 357 do TST. O recorrente afirma que a citada testemunha deveria ter sido ouvida como informante, sem transferência, ao depoimento, de valor probatório ou presunção de veracidade, ou, ainda, analisado cum granu salis. Sucessivamente, pretende a desconstituição das condenações baseadas na prova dita suspeita, inclusive sobre trabalho externo, cargo de confiança, vínculo no período de estágio e horas extras.

Examino.

A julgadora de origem rejeitou a contradita e colheu o depoimento da testemunha Dilcemara da Silva de Almeida Azevedo (ata, fls. 560-61) com amparo no entendimento cristalizado na Súmula nº 357 do TST.

De fato, a oitiva de testemunha contraditada por demandar contra o ex-empregador comum ao da parte, não importa qualquer irregularidade processual, não estando tal circunstância arrolada dentre as hipóteses de suspeição previstas no art. 829 da CLT. Correta a aplicação, pela juíza de primeiro grau, ao caso concreto, da jurisprudência predominante, consubstanciada na Súmula nº 357 do TST, segundo a qual "Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando contra o mesmo empregador". É presumida a isenção de ânimo da testemunha, devendo ser provada a sua suspeição, ou impedimento, o que no caso em tela não ocorreu. O fato das reclamatórias terem idêntico objeto em nada altera esta conclusão. Além disso, é natural que aqueles que trabalham no mesmo local, e sob iguais condições, detenham o necessário conhecimento dos fatos para testemunhar em juízo.

De outra parte, não há indícios de que a reclamante e a testemunha tenham trocado favores.

Assim, não há porque afastar a validade da prova testemunhal, cabendo ao julgador valorar a prova produzida em cotejo com o restante do conjunto probatório.

2. Vínculo de emprego - Contrato de estágio

Na sentença, a juíza concluiu pela inexistência dos requisitos exigidos para a configuração do contrato sob a forma de estágio, declarando sua nulidade e a existência de vínculo empregatício entre as partes no período de 24.2.2003 a 23.11.2004. Determinou a ratificação da CTPS da autora, mediante registro do contrato e a condição de bancária no prazo de oito dias, contados do trânsito em julgado da decisão, sob pena de fazê-lo a Secretaria.

No recurso, o demandado sustenta a validade do estágio, conforme Termo de Compromisso de Estágio firmado com a Faculdade de Ciências Contábeis e Administração de Taquara - FACCAT. Aponta para a homologação do estágio, para a assistência prestada pela Universidade em que matriculada a autora, e para a participação do agente integrador do estágio - CIEEE. Diz que a reclamante realizou atividades típicas de um estágio profissional, adequadas ao curso de Ciências Contábeis, tendo sido atendidas todas as formalidades da Lei 6.494/77 e do Decreto 87.497/82, não tendo se desincumbido do ônus de provar a suposta fraude ou desvio de finalidade. Alega que a reclamante confessa em seu depoimento que tinha uma senha de acesso ao sistema do banco, uma senha restrita, não possibilitando a realização de todas as transações que o sistema permitia. Diz que a prova testemunhal confirma as atividades estritamente referidas no Termo de Compromisso, relacionadas ao curso. Aduz que a reclamante não tinha as mesmas responsabilidades de um empregado. Argumenta que não pode ser condenada por culpa de terceiro quanto à falta de acompanhamento pedagógico. Destaca a confissão da autora quando admite que não fazia seus relatórios. Reputa vulnerados os incisos II, XXXVI, XXXVI, LIV e VL, do artigo 5º da Constituição Federal. Cita jurisprudência.

Examino.

Inicialmente cumpre referir que, à luz dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, incumbia ao reclamado demonstrar que o vínculo de trabalho não era de emprego, mas de mero estágio, uma vez que admitiu a prestação de trabalho pela autora em seu benefício.

O contrato de trabalho é um contrato realidade que se constitui independentemente da vontade das partes e da nomenclatura atribuída formalmente ao ajuste, em razão do que reza o princípio da primazia da realidade.

No caso dos autos, as condições formais, essenciais à perfectibilização do contrato de estágio, não foram atendidas integralmente. Não há prova da existência de um plano de estágio, pelo concedente (demandado), da compatibilidade do horário de estágio com o horário escolar, no prazo estabelecido para a sua vigência (de 24.02.2003 a 23.02.2004). Sinale-se que a demandada não explicita a que título a reclamante continuou laborando em seu benefício ao término do prazo fixado no Termo de Compromisso de Estágio. Era do demandado a obrigação de proporcionar à autora atividades de aprendizagem social, profissional e cultural compatíveis com sua formação profissional, condições de treinamento prático e de relacionamento humano, além da obrigação de proporcionar à instituição de ensino, sempre que necessário, subsídios que possibilitassem o acompanhamento, a supervisão e a avaliação do estágio e fornecer a essa instituição relatório ao final do estágio sobre a atuação do estagiário.

A desvinculação entre a prática...