Acordão nº 0034500-44.2009.5.04.0292 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 24 de Noviembre de 2011

• Magistrado Responsável: Alexandre CorrãŠa da Cruz
• Data da Resolução: 24 de Noviembre de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0034500-44.2009.5.04.0292 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara do Trabalho de Sapucaia do Sul, sendo recorrentes JAIR FERNANDO MARQUES E COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉrICAS - AMBEV e recorridos OS MESMOS.

Inconformadas com a sentença das fls. 1519/1524v. (complementada às fls. 1537/1538v em face de embargos de declaração), da lavra do Exmo. Juiz Edson Pecis Lerrer, recorrem ordinariamente as partes, conforme razões das fls. 1542/1552 (reclamante) e 1554/1568 (reclamada).

O autor busca a reforma do julgado quanto aos reflexos de adicional de insalubridade e periculosidade em horas extras; horas extras; intervalos intrajornada; adicional noturno; férias; natureza da parcela PEF e diferenças relativas ao ano de 2007.

A ré, por sua vez, argui nulidade processual por “cerceamento de defesa”. Invoca a prescrição quinquenal. Pretende, ainda, a reforma do julgado em relação aos seguintes aspectos: adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; horas extras; intervalos; diferenças de adicional noturno; reflexos pelo aumento da média remuneratória; Programa Excelência Fabril 2004 e 2008; honorários assistenciais; e honorários periciais.

Depósito recursal e custas processuais devidamente recolhidos (fls. 1569 e 1568v).

Reclamante e reclamada oferecem contrarrazões às fls. 1581/1600v e 1574/1578v, respectivamente.

É o relatório.

ISTO POSTO:

I - PRELIMINARMENTE

NULIDADE DA SENTENÇA. IMPRESTABILIDADE DE PROVA TESTEMUNHAL. LITÍGIO CONTRA O MESMO EMPREGADOR. AÇÃO COM IDÊNTICO OBJETO. “CERCEAMENTO DE DEFESA”. ARGUIÇÃO NO APELO DA RECLAMADA.

Sob o argumento de que a única testemunha convidada pela parte reclamante, Admir Mota Antunes (fls. 1514v/1515), move reclamatória trabalhista contra ela, com identidade de pedidos, a demandada requer seja reconhecida a respectiva suspeição. Assim, busca a declaração de nulidade da sentença e o retorno dos autos à Origem para novo julgamento.

O Magistrado que instruiu o feito indeferiu a contradita formulada, em audiência, pela reclamada (fl. 1514v), adotando o entendimento da Súmula 357 do TST, sendo consignado o respectivo protesto.

Analisa-se.

É pacífica a orientação de que o simples fato de a testemunha mover ação contra a empresa, ainda que haja identidade de objeto com a demanda proposta, não induz à suspeição. É nesse sentido a Súmula n. 357 do TST, segundo a qual: “Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador”.

Nesta medida, irrepreensível o Juízo de Origem ao rejeitar a contradita lançada na audiência de instrução e julgamento à testemunha em comento, não padecendo de qualquer nulidade a decisão. Descabe, portanto, a pretensão da recorrente.

Rejeita-se, pois, a arguição.

II - MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. Matéria prejudicial.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

Consoante se observa, a prescrição não restou oportunamente arguida pela demandada em defesa (fls. 307 e seguintes), o fazendo a empresa tão somente agora, na fase de recurso (fl. 1556). Para tanto, invoca a Súmula 153 do TST, o disposto no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal e, ainda, o que estabelece o parágrafo 5º do artigo 219 do CPC.

Vencido este Relator, que não adota o entendimento pretoriano antes mencionado (tendo em vista que a prescrição é matéria relativa ao mérito da demanda, consoante dispõe o art. 269 do CPC, não podendo, pois, ser invocada na fase recursal) e que considera inaplicável ao processo do trabalho a norma contida no aludido artigo 219, parágrafo 5º, do CPC, prevalece neste Colegiado a orientação de que a prescrição pode ser pronunciada inclusive de ofício pelo Julgador, desde que ainda em curso a fase de conhecimento.

Sendo assim, na medida em que a ação foi ajuizada em 27/04/2009 e que o contrato de trabalhou vigorou pelo período de 01/12/1984 a 17/12/2008 (cópia do TRCT, fl. 38), impõe-se acolher o apelo da reclamada, no aspecto, para pronunciar a prescrição da pretensão relativa aos créditos anteriores a 27/04/2004 e limitar a condenação às parcelas não alcançadas pela prescrição.

RECURSOS DAS PARTES. Matéria comum e prejudicial.

VALIDADE DOS REGISTROS DE HORÁRIO. JORNADA FIXADA

O Juízo de Origem considerou inválidos os registros de horário juntados, exceto para fins de frequência, marcação do início da jornada e intervalos, pelos seguintes fundamentos (fls. 1521/1522):

Conforme registro funcional, fls. 332 e seguintes, o reclamante exerceu a função de “Conferente”, com jornada das 8h às 17h e descanso aos domingos.

Embora não tenha vindo aos autos as fichas financeiras de todo o lapso contratual, nas das fls. 349 e seguintes, verifico o pagamento de horas extras apenas em duas oportunidades: no mês de maio/2003 e março/2005.

Nos registros de jornada, fls. 358 e seguintes, há trabalho extraordinário, com lançamento no banco de horas e folgas reiteradas. Nestes mesmos documentos, também constato que a jornada inicial era das 22h45min às 6h20min. Há registro de jornada extraordinária; trabalho aos sábados e aos domingos, bem como pré-assinalação de intervalo de 1 hora.

[...]

Referidas normas também autorizam a preassinalação do intervalo e a tolerância no registro de jornada de 15 minutos, tanto na entrada quanto na saída.

[...]

No plano fático, prevalece a tese do reclamante. A prova testemunhal produzida confirma a irregularidade nos registros, com incorreções reiteradas, e, embora reclamassem, nada era retificado. Ou seja, os registros não se mostram fidedignos, e, portanto, não há como prevalecer o regime compensatório. A própria testemunha apresentada pelo reclamado confirma que era possível usufruir intervalo inferior ao pré-assinalado. V. ata da fl. 1515/verso.

Neste contexto, não há como considerar válido o sistema compensatório utilizado, porquanto as marcações não retrataram a realidade, o que importa na ocorrência de horas impagas, incluindo os intervalos e adicional noturno correspondente.

Ressalto ser de conhecimento público a fragilidade dos sistemas eletrônicos, pois susceptíveis de alteração, como qualquer programa de computador, o que também é compreensível, pois deve prever a possibilidade de lançamentos posteriores, no caso de esquecimento ou outro empecilho no registro.

O trabalho no período destinado ao intervalo, embora haja a pré-assinalação autorizada pelas normas coletivas, restou demonstrada a parcial fruição. O trabalho aos domingos não é vedado, desde que concedida folga compensatória, o que foi observado, o que foi confirmado no depoimento pessoal, ressaltando que o reclamante também aqui não apontou irregularidades no critério autorizado pelas normas coletivas.

Neste caso, apesar da nulidade do regime compensatório, os registros realizados deverão ser utilizados para fins de freqüência e marcação do início da jornada, a qual se prolongava até às 8h de domingo a sábado, sempre com intervalo de 30 minutos. No que tange ao período de tolerância da marcação, adoto o entendimento consubstanciado na OJ 372, da SDI-I, do TST, sendo, pois, inválida a negociação em sentido diverso. [grifos atuais].

Inconformado, o reclamante argumenta que os registros de horário juntados aos autos não são merecedores de crédito, tendo em vista não refletirem a jornada efetivamente cumprida. Reputa devam ser deferidas as horas extras de acordo com as jornadas apontadas na inicial, nos termos do entendimento da Súmula 338 do TST.

A reclamada, a seu turno, questiona a decisão tomada com base no depoimento de testemunha trazida pelo autor. Sustenta a validade dos cartões-ponto juntados. Caso mantida a decisão singular quanto a tal aspecto, busca a redução da jornada fixada, a qual entende excessiva, afastando-se da condenação o valor da hora extra propriamente dita. Analisa-se.

Na inicial (fls. 03/08), o reclamante afirmou não contemplarem os registros de jornada a integralidade da jornada prestada, que transcorria, de segundas a domingos, das 22h40min às 9h30min - com prorrogação até as 11h duas vezes por semana - e três folgas semanais - exceto no período de 15/11 a 15/03, quando fruía apenas uma folga por mês. Ressaltou fazer jus ao deferimento de diferenças de horas extras, assim consideradas as horas laboradas após a 8ª e 44ª semanal. Aduziu, também, gozar apenas de 30 a 40 minutos diários de intervalo intrajornada, ao invés de uma hora, como previsto no artigo 71 da CLT. Salientou igualmente não terem sido respeitados os intervalos interjornadas, previstos no artigo 66 da CLT, impondo-se o seu pagamento.

Em depoimento pessoal (fl. 1514), o autor afirmou:

[...] que trabalhava das 22h40min às 9h da manhã; que iniciava a trabalhar das 22h de domingo; que encerrava a semana às 9h do sábado; que tinha intervalo para a janta de no máximo 30min; que em média duas vezes por mês trabalhava também aos sábados pela madrugada até as 9h da manhã de domingo; que fazia as marcações no ponto magnético, contudo, ao conferir os pontos "vinham errado", isto é, vinha com jornada inferior à trabalhada e a registrada; que no espelho do ponto aparecia faltas ou folgas, contudo, o depoente havia trabalhado nos referidos dias; que mesmo durante a janta o depoente ficava com o celular do setor para eventual chamada; que nunca folgou durante os 30 dias de férias; que, contudo, "no papel" constava como 30 dias de férias sem interrupção; que no máximo fruía 1 semana de férias sem interrupção; que havia um limite de 80h no banco de horas e foi orientado a não registrar o ponto para não ultrapassar esse número de horas e tal determinação partia do supervisor; que se queixava para o supervisor quando o cartão ponto vinha registrado de maneira errada; que o supervisor pedia que assinasse o espelho que depois trataria das incorreções; que vinha mais de um espelho por mês para assinar; que o ponto não era corrigido pela empresa, isto é, que não via novamente o ponto do mês com as incorreções reformadas; que alguns dias registrava o ponto e ainda assim vinha como...