Acordão nº 0000677-76.2010.5.04.0702 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 1 de Diciembre de 2011

• Magistrado Responsável: Joãƒo Batista de Matos Danda
• Data da Resolução: 1 de Diciembre de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0000677-76.2010.5.04.0702 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara do Trabalho de Santa Maria, sendo recorrentes BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e CHRISTINE DA SILVA PADILHA e recorridos OS MESMOS.

Da sentença de fls. 200/210, complementada às fls. 225/266, recorrem ambas as partes a este Regional, sendo a autora na modalidade adesiva.

A reclamada suscita nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional, insurge-se contra a decisão relativamente às horas extras, enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT, reflexos das horas extras, integração das gratificações semestrais em 13º salários, diferenças de PLR pela inclusão de gratificações semestrais e natalinas na base de cálculo, indenização por uso de veículo próprio, FGTS com multa de 40%, honorários advocatícios, recolhimentos previdenciários e fiscais (fls. 229/249).

A reclamante apresentou contrarrazões às fls. 256/264 e recurso adesivo às fls. 265/268, buscando a reforma da decisão quanto à aplicação da Súmula nº 85 do TST e a indenização adicional.

A ré apresentou contrarrazões às fls. 271/273v.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídos a este Relator.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSOS ORDINÁRIO DA RECLAMADA E ADESIVO DA AUTORA. MATÉRIA CONEXA. ANÁLISE CONJUNTA

HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. SÚMULA Nº 85 DO TST. REFLEXOS E INTEGRAÇÕES.

Discorda a autora da determinação de aplicação da Súmula nº 85 do TST, requerendo o pagamento como extra das horas excedentes à 6ª diária e 30ª semanal. Diz que a compensação ocorria apenas no registro de horário, não sendo a jornada integralmente anotada. Refere que as horas extras eram habituais, descaracterizando o acordo de compensação. Afirma que tal acordo foi imposição patronal, elaborado unilateralmente, sendo nulo, porquanto dependeria da vontade coletiva (arts. 7º, XIII, da Constituição Federal e 59 e 611 e seguintes da CLT). Busca o pagamento de todas as horas irregularmente prestadas nos mesmos critérios estabelecidos em sentença. Por sua vez, a ré pretende o enquadramento da autora na exceção do § 2º art. 224 da CLT. Considera que os subgerentes também são contemplados pela norma por exercerem cargo de confiança, sendo desnecessário o exercício de amplos poderes de manda, representação e substituição ou a existência de subordinados, na medida em que sequer o gerente-geral possui autonomia absoluta. Entende que o mero pagamento da gratificação prevista na norma define o cargo de chefia por denotar confiança. Assevera que a autora admite possuir carteira de clientes. Diz ser aplicável a Súmula nº 102, II e IV, do TST e o divisor 220. Argui ser possível acordo tácito de compensação de jornada e que a Súmula nº 85, II, do TST autoriza o acordo individual. Quanto às horas extras por deslocamento para cursos e eventos, refere que estes eram realizados durante o horário de trabalho, não sendo compulsório o comparecimento. Evidencia que os cursos visam o aperfeiçoamento profissional, sendo locupletamento receber por tal benefício. Aduz que o tempo despendido com viagens não é tempo à disposição (art. 458, § 2º, III, da CLT) e que não foram comprovados os horários ou que tenha realizado a totalidade do horário do curso. Por cautela, requer a utilização como base de cálculo apenas o salário base e a comissão de cargo excluídas as parcelas indenizatórias como a remuneração variável, sob pena de enriquecimento sem causa; a desconsideração dos dias não trabalhados; o pagamento apenas do adicional de horas extras para as 7ª e 8ª horas diárias, sob pena de enriquecimento ilícito pois já foram pagas oito horas de trabalho diárias. No que tange aos reflexos, argumenta que inexistir habitualidade sendo indevidas as integrações e que não deve persistir a condenação acessória. Considera enriquecimento ilícito a condenação ao pagamento de reflexos pelo aumento da média remuneratória das horas extras em repousos semanais remunerados (O.J. nº 394 da SDI-1 do TST). Entende indevidos os reflexos das horas extras em gratificações semestrais (Súmula nº 253 do TST).

Por partes.

1. Enquadramento no § 2º art. 224 da CLT.

Entende-se que, para o enquadramento do bancário na norma exceptiva do parágrafo 2º do artigo 224 da CLT, não é necessário que o cargo exercido seja de efetiva autonomia gerencial nos moldes do expresso no artigo 62 da CLT, que se refere à confiança excepcional. No entanto, é necessária a verificação de poderes de representação do empregador. Tem-se que o encargo de gestão é aquele no qual o empregado substitui o empregador, tendo poder de autonomia nas opções importantes a serem tomadas. O legislador, ao referir na norma celetista os Gerentes, não aplicou tal conceito a qualquer cargo de chefia, mas tão somente àqueles que, em razão de suas atribuições e responsabilidades, não podem restringir sua atuação à contagem das horas de trabalho.

Essa não é a hipótese dos autos.

O representante da reclamada admitiu que “a autora não tinha poder para conceder crédito, mas apenas juntar a documentação necessária e encaminhar para o gerente da agência; que a depoente não assinava documentos em nome do banco; que a autora não possuía subordinados” (fl. 190). As testemunhas ouvidas nada trataram sobre a questão. Assim, restou evidenciado que a demandante não gozava de autonomia, na medida em que não tinha subordinados, nem autorização para contratar, despedir, conceder férias, autorizar ausências ou margem para negociar os produtos da ré. A mera nomenclatura de cargo de confiança ou a existência de carteira de clientes não implica no reconhecimento de uma função de gerência. E, diversamente do quanto aduzido pela reclamada, para definir ser considerado cargo de chefia nos moldes do art. 224 da CLT é preciso mais do que o simples pagamento de gratificação. Ora, as circunstâncias demonstram que efetivamente a autora não se enquadrava em função de confiança albergada pelo § 2º do art. 224 da CLT, pois este pressupõe amplos poderes de representação do empregador, praticamente o substituindo.

Assim, sendo a regra para a jornada de trabalho do bancário é a prevista no caput do art. 224 da CLT, cumpria à ré o ônus da a demonstração de que a autora estaria sujeita a jornada distinta (fato modificativo, arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC de aplicação subsidiária), do qual não se desincumbiu, sendo devidas o pagamento do labor excedentes à 6ª hora diária e 30ª semanal, com a utilização do divisor 180, tal como decidido na origem.

2. Regime de compensação.

Carece de razão a reclamada ao afirmar ser possível o acordo tácito de compensação de jornada. Entende-se esta Turma aplicável o posicionamento pacificado na Súmula nº 85, II, do TST, o qual, diga-se, foi invocado pela recorrente á fl. 236.

Como referido no item anterior, considera-se não ser o caso do art. 224, §2º, da CLT ou da Súmula nº 102, II e IV, do TST, restando prejudicado o recurso no aspecto.

3. Horas extras por deslocamento para cursos e eventos.

Nos termos do art. 4º da CLT, considera-se como de serviço o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens. Essa é a hipótese prevista nos autos. Ocorre que o preposto admitiu que “a autora participou de uma curso na cidade de Curitiba, com duração de duas semanas; que o horário do curso era das 9h as 18h com intervalo para almoço e intervalos durante a manhã a tarde; que a autora se deslocou até a cidade de Curitiba utilizando ônibus até a cidade de Porto Alegre, onde embarcou em vôo até Curitiba; que o tempo de deslocamento de Santa Maria até Porto Alegre é em torno de 4 horas e desta cidade até Curitiba de 1h/1h20min” (fl. 190), demonstrando a compulsoriedade de sua participação no curso realizado em Curitiba/PR, ministrado fora do seu horário de trabalho. Quanto ao horário fixado na condenação, o juízo de origem observou o quanto informado pelo próprio representante da empresa, não merecendo reforma. Assim, o tempo despendido nessa atividade é considerado como à disposição do empregador, fazendo jus a reclamante ao pagamento de horas extras.

Falta razão à recorrente ao alegar que seria locupletamento da demandante receber por cursos visam seu aperfeiçoamento profissional, na medida em que é de interesse da própria recorrente o aperfeiçoamento de seu quadro de funcionários.

4. Remuneração variável.

Ainda que o pagamento das parcelas variáveis, comissões e remuneração variável, estivesse vinculado ao cumprimento de determinada condição, trata-se inequivocamente de contraprestação pelo trabalho nos moldes do art. 457 da CLT.

Do exame das fichas financeiras juntadas aos autos (fls. 114/115) verifica-se que ditas parcelas (variáveis), eram pagas habitualmente. Por evidente que o caráter variável da parcela não lhe retira a natureza salarial. Vale lembrar que o parágrafo 1º do artigo 457 da CLT considera expressamente como salário, “não só a importância fixa estipulada...”. Assim, a condenação não implica em enriquecimento sem causa.

5. Afastamentos.

Os cartões de ponto foram considerados válidos e a condenação baseou na jornada neles registrada sendo inócuo o requerimento de que sejam desconsiderados os dias não trabalhados.

6. Adicional de horas extras. Horas extras.

Correta a sentença ao condenar a reclamada ao pagamento de “adicional de 50% sobre as horas irregularmente compensadas, bem como diferenças de horas extras, excedentes à 6ª diária e desconsideradas as horas destinadas à compensação” (fl. 209, grifamos), carecendo de razão as partes. A pretensão da autora implicaria em bis in idem, porquanto as horas irregularmente compensadas já foram contraprestadas, fazendo jus apenas ao adicional de horas extras incidentes sobre tais horas, conforme cartões-ponto. Igualmente não há de ser acolhida a insurgência patronal na medida em que houve o reconhecimento da jornada de trabalho da demandante como sendo de seis horas diárias, sendo devido o pagamento como extra das horas que...