Acordão nº 0167000-29.2009.5.04.0404 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 7 de Diciembre de 2011

• Magistrado Responsável: Milton Varela Dutra
• Data da Resolução: 7 de Diciembre de 2011
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0167000-29.2009.5.04.0404 (RO)

PROCESSO: 0167000-29.2009.5.04.0404 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: 4ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul

Prolator da

Sentença: JUÍZA ANA JULIA FAZENDA NUNES

EMENTA

BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. CONFIGURAÇÃO. HORAS EXTRAS DEVIDAS A PARTIR DA OITAVA HORA DA JORNADA. O empregado bancário que exerce cargo de confiança enquadrado no disposto no § 2º do art. 224 da CLT, não faz jus ao pagamento, como extras, das sétima e oitava horas da jornada, tendo em vista que a gratificação de função percebida tem a finalidade de contraprestar este tempo diário elastecido na jornada.

ACÓRDÃO

preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU. No mérito, por maioria, parcialmente vencida a Des.ª Denise Pacheco, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR para acrescer à condenação o pagamento de horas extras excedentes a 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50%, calculadas sobre o salário base, gratificação de função, adicional por tempo de serviço, comissões e participação nos lucros e resultados, com reflexos em repousos semanais remunerados e sábados, férias com 1/3, 13ºs salários, gratificações semestrais e FGTS com 40%. Valor da condenação acrscido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com custas adicionais de R$ 100,00 (cem reais).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência proferida no feito, as partes interpõem recursos ordinários consoante as razões juntadas às fls. 403/411 (réu) 421/431 (autor).

O réu, por diversos fundamentos, objetiva a reforma da decisão no que respeita à contradita de testemunha, a não incidência do FGTS sobre o contrato de abertura de crédito, ao ressarcimento de despesas com veículo, à gratificação semestral não mensalizada, à integração dos prêmios, à "Safra Total/ Safra Performance", aos honorários de assistência judiciária e ao benefício da assistência judiciária gratuita.

O autor objetiva a reforma da decisão nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: cargo de confiança (sustenta não haver prova a demonstrar a existência de fidúcia excepcional, com amplos poderes de gestão, bem assim que não se pode confundir o empregado mais graduado de uma unidade da empresa, que exerceu função de forma interina, com a figura do "gerente geral", tendo em vista que a incidência do art. 62, II, da CLT, não se condiciona ao nome da função. Assevera que para se configurar a exceção prevista do dispositivo legal antes mencionado, é necessária a conjugação de autonomia, amplos poderes de representação, gestão e decisão, recebimento de gratificação igual ou superior a 40%, e a prova de que o empregado é a autoridade máxima dentro do estabelecimento. Salienta que a hierarquia incompatível com o exercício de cargo de confiança foi demonstrada pela prova oral, e que não existia a figura do gerente geral, função que era dividida entre o gerente comercial e o gerente administrativo. Sucessivamente, requer seja enquadrado na hipótese do art. 224 da CLT a partir de 2007, tendo em vista a inexistência de subordinação entre os vários gerentes existentes na agência. Sustenta ter direito ao pagamento de horas extras a partir da 6ª diária ou, sucessivamente, à 8ª diária, devendo ser considerada a jornada descrita pela prova oral, uma vez que a ficha de registro de empregado juntada à fl. 139 demonstra a pré-determinação da jornada, a qual não era regularmente desenvolvida. Aduz que, diante da inexistência de cartões-ponto juntados aos autos, é devida aplicação da pena de confissão ao réu quanto ao aspecto. Por fim, requer o pagamento de horas extras excedentes à 6ª diária e, sucessivamente, as excedentes à 8ª diária, com adicional de 50%, de segunda a sexta-feira, de 100% para as laboradas em domingos e feriados, calculadas com base no ordenado base, gratificação de função, adicional por tempo de serviço, participação nos lucros e resultados, comissões e equiparação salarial deferida na presente ação, com reflexos em repousos semanais remunerados feriados e sábados, e após em gratificação semestral, 13º salário, férias com 1/3, FGTS com 40% e verbas rescisórias); nulidade do contrato de mútuo - "luvas" (sustenta que não havia possibilidade de sugerir qualquer alteração no contrato de abertura de crédito assinado pelas partes em face da imposição do réu a esse respeito, bem assim que é incontroversa a simulação quanto ao referido contrato. Assevera que o único objetivo para a simulação de tal contratação era compeli-lo a manter o contrato de trabalho pelo prazo estabelecido quando do pagamento das "luvas", bem assim que tal fato é comprovado pela disparidade ocorrida com a assunção de uma dívida com taxa de juros de 3% ao mês, com correção pelo IGP-M, com a aplicação financeira no próprio réu. Requer a nulidade do contrato de múto estabelecido entre as partes, nos termos dos arts. 9º da CLT e 167 do CC); pagamento do salário residual (sustenta ser devido os valores de R$ 112.000,00 e R$ 182.000,00 convencionado entre as partes e não repassado pelo réu, tendo em vista que não houve justa causa para a rescisão do contrato, por iniciativa do réu, razão pela qual não se justifica o não repasse dos valores); natureza salarial dos valores decorrentes do contrato de mútuo (requer seja reconhecida a natureza salarial das verbas pagas a título de "luvas", conforme o art. 457 da CLT, uma vez que a prática é usualmente utilizada pelas empresas como pagamento "por fora". Requer seja reconhecida a natureza salarial da parcela, com a sua integração no salário e com reflexos em todas as verbas postuladas no item "c" da petição inicial).

Com contrarrazões oferecidas às fls. 435/439 (autor) e 442/447 (réu), sobem os autos ao Tribunal para julgamento dos recursos.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR MILTON VARELA DUTRA:

I. PRELIMINARMENTE.

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU. SUBSTABELECIMENTO GENÉRICO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.

Não conheço do recurso ordinário do réu, por inexistente.

O signatária do recurso, Bel. Marcelo Vieira Papaleo, OAB/RS 62.546, não trouxe aos autos prova apta a demonstrar a sua habilitação no feito, não servindo a tanto o substabelecimento juntado à fl. 315, cujo instrumento não identifica as partes e tampouco o número do processo com o qual se relaciona, sendo impossível vincular o ato ao substabelecimento outorgado pelo réu à advogada Tanise Lopes Furtado, juntada à fl. 310v. Em razão disso, é irrelevante que no referido substabelecimento esteja consignado que os poderes substabelecidos são todos aqueles "(...) que me foram confiados no mandato outorgado e anexado a estes autos (...)" (sic), porque não há como vincular esse ato com a anterior procuração ou mesmo com o processo.

Nesse sentido os seguintes julgados do E. TST:

RECURSO DE REVISTA - IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO - SUBSTABELECIMENTO GENÉRICO

O substabelecimento genérico que não identifica as partes ou o número do processo não faz prova do regular mandato. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido. (RR - 3691/2006-020-09-00.2, Relatora Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, publicado em 02.02.2009 - sublinhei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. SUBSTABELECIMENTO GENÉRICO.

Considera-se inexistente recurso quando o subscritor do apelo não está regularmente habilitado nos autos, a teor do artigo 37 e parágrafo único do CPC e art. 654, § 1º, do CCB. Verifica-se, in casu, que o substabelecimento que outorgou poderes ao advogado subscritor do recurso ordinário foi confeccionado de forma genérica, não se vislumbrando nenhuma vinculação entre os substabelecimentos acostados nos autos e o processo em análise, uma vez que não traz o número do processo ao qual se referem e sequer consta o nome da empresa reclamada em demanda , o que resta imprestável para a finalidade a qual se destina, nos termos do Enunciado nº 164 desta Corte. Ressalte-se não ser possível a regularização de representação (art. 13 do CPC) na fase recursal, consoante o disposto na Súmula nº 383 do TST.

Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 12435/2002-002-09-40.5 , Relator Min. Vantuil Abdala, 2ª Turma, publicado em 11.04.2008 - sublinhei).

O Eg. TST vem decidindo atualmente ser válido o substabelecimento genérico - que não identifica outorgante e processo a que se refere - a habilitar o substabelecido para o processo em que juntado. Assim vem concluindo a Eg. Corte Superior fundamentada na compreensão de que as exigências expressas no § 1º do art. 654 do CC, que dizem respeito à procuração, não se aplicam ao substabelecimento. São exemplos disso os seguintes julgados:

SUBSTABELECIMENTO GENÉRICO. VALIDADE. REGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO.

Esta Colenda Corte Superior, em recentes decisões, pacificou o entendimento de que não ocorre irregularidade de representação quando o recurso é firmado por advogado cujo poder decorre de substabelecimento genérico, uma vez que as disposições do artigo 654, § 1º, do CC não se aplicam ao substabelecimento, mas apenas à procuração. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-117200-40.2007.5.09.0670 - 2ª Turma - Relator o Min. Caputo Bastos - julgado em 01.06.2011).

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. RECURSO ORDINÁRIO ASSINADO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO POR MEIO DE SUBSTABELECIMENTO GENÉRICO, SEM INDICAÇÃO DO NÚMERO DO PROCESSO OU DOS PODERES SUBSTABELECIDOS. VALIDADE. ARTIGO 654, § 1.º, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. O Recurso Ordinário dos Reclamantes foi assinado por advogado que consta dos substabelecimentos genéricos, a saber, sem descrição do número do processo a que se referem ou dos poderes substabelecidos, embora contenham a qualificação tanto do advogado substabelecente quanto do substabelecido. Nesse contexto, correta a conclusão da e. 5.ª Turma acerca da inexistência de irregularidade de representação, pois as disposições do artigo 654, § 1.º, do Código Civil de 2002 - dentre as quais, -o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos...