Acordão nº 0086900-51.2009.5.04.0028 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 7 de Diciembre de 2011

Magistrado ResponsávelAndr㉠Reverbel Fernandes
Data da Resolução 7 de Diciembre de 2011
EmissorTribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
Nº processo0086900-51.2009.5.04.0028 (RO)

PROCESSO: 0086900-51.2009.5.04.0028 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: 28ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

Prolator da

Sentença: JUÍZA CINARA ROSA FIGUEIRO

EMENTA

DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕES IONIZANTES. Comprovado que o autor se expunha a radiações ionizantes, é devido o adicional de periculosidade, em face das disposições da Portaria nº 518/03 do Ministério do Trabalho - delegação legislativa contida no art. 200 da CLT. Aplicação da OJ nº 345 da SDI-1 do TST.

ACÓRDÃO

por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Por maioria, vencido em parte o Juiz Convocado George Achutti, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO, para excluir da condenação os reflexos do adicional de periculosidade nas horas de sobreaviso e para limitar a condenação, no período não abrangido pela prescrição em que a jornada do autor era de 6 horas (de 29.07.2004 a 31.03.2007), ao pagamento das horas extras excedentes à 6ª diária nos plantões de 12 e 24 horas, mantidos os reflexos e demais critérios estabelecidos em sentença para a apuração das horas extras. Valor da condenação que se reduz em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Custas diminuídas em R$ 100,00 (cem reais).

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência das fls. 912/919, complementada às fls. 929/930 pela decisão de embargos de declaração, as partes recorrem.

O reclamante, conforme razões das fls. 933/938, insurge-se quanto ao indeferimento de adicional de periculosidade em parcelas vincendas e de honorários assistenciais.

O reclamado, por sua vez, às fls. 939/954, argui a nulidade processual por ter sido realizada perícia por perito sem qualificação adequada e requer a reforma da sentença quanto ao deferimento de adicional de periculosidade, horas extras e FGTS e quanto ao indeferimento da justiça gratuita.

Contrarrazões pelo reclamado, às fls. 958/960, e pelo reclamante, às fls. 961/984.

Os autos são remetidos a este Tribunal para julgamento.

VOTO RELATOR

JUIZ CONVOCADO ANDRÉ REVERBEL FERNANDES:

I - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO (Matéria prejudicial)

1. NULIDADE PROCESSUAL. PERÍCIA REALIZADA POR PERITO SEM QUALIFICAÇÃO APROPRIADA.

O reclamado argui nulidade processual tendo em vista que o perito designado não possuía qualificação em radiodiagnóstico, que é qualificação adequada para a perícia sobre radiação ionizante como determina a Secretaria de Vigilância da Saúde - Portaria 453, normas da CNEN e NR - 32 do Ministério do Trabalho. Aduz violação ao artigo 5º, incisos II, LIV e LV, da CF. Requer a anulação da sentença e do laudo pericial, com nomeação de perito com qualificação adequada.

Sem razão.

Correto o Juízo a quo ao nomear engenheiro de segurança do trabalho para a verificação da exposição a agentes periculosos. A nomeação do profissional observou a determinação contida no artigo 195 da CLT: "A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho". Não se verifica, portanto, violação às normas da Portaria 453 da Secretaria de Vigilância à Saúde, às normas da Comissão Nacional de Energia Nuclear-CNEN, ou à NR-32 do MTE, nem ao artigo 5º, incisos II, LIV e LV, da CF.

Considerando que o perito nomeado possui habilitação própria para a avaliação das condições de periculosidade, não há falar em nulidade da sentença ou do laudo pericial.

Provimento negado.

2. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade ao autor. Sustenta que não há lei prevendo radiação ionizante como fato gerador de adicional de periculosidade. Aduz violação aos artigos , 5º, inciso II, 84 e 87 da Constituição Federal, e 193 da CLT. Assevera que, até agosto de 2006, não há prova do contato permanente do autor com as radiações ionizantes, porquanto existia um grupo de anestesiologistas designados para as cirurgias com radiação, havendo ofensa aos artigos 818 da CLT, 131 e 333, inciso I, do CPC. Invoca a aplicação da Súmula 364 do TST. Sucessivamente requer a exclusão da integração dos reflexos em repousos semanais remunerados nas demais verbas salariais, sob pena de bis in idem, e dos reflexos em sobreaviso, uma vez que este deve ser calculado sobre o salário básico. Pugna também seja afastada a determinação de inclusão dos repousos semanais remunerados na base de cálculo do adicional de periculosidade, ante o disposto na Súmula 191 do TST. Por fim, afirma que não há diferenças de adicional de periculosidade no mês de agosto de 2007, motivo pelo qual deve ser afastada tal condenação.

Analisa-se.

Realizada perícia, é juntado laudo técnico às fls. 353/365, em que é informado que o autor, na função de médico anestesiologista, durante 20% a 50% de sua jornada, participava de cirurgias com o uso de raio x e também participava de procedimentos com a utilização de anestesia no setor de raio x, permanecendo junto ao paciente durante o raio. Conclui o expert que as atividades do reclamante eram perigosas pela exposição a radiações ionizantes durante todo o pacto laboral.

Embora o art. 193 da CLT não inclua o contato com radiações como atividade perigosa, o art. 195 transfere à autoridade administrativa (Ministério do Trabalho) a tarefa de caracterizar e classificar a periculosidade ou a insalubridade. Da mesma forma, o inciso VI do art. 200 da CLT transfere ao Ministério do Trabalho a edição de normas para a proteção do trabalhador exposto a substâncias químicas nocivas, radiações ionizantes e não-ionizantes, ruídos, vibrações e trepidações ou pressões anormais ao ambiente de trabalho. Tal a previsão legal foi concretizada por meio da Portaria Ministerial nº 518, de 04.04.2003, que classifica como atividades de risco potencial as que expõem o trabalhador a radiações ionizantes ou a substâncias radioativas, assegurando-lhes o direito à percepção do adicional de periculosidade.

Esse entendimento originou, ainda, a OJ nº 345 da SDI-1 do TST, a qual estabelece que "a exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, caput, e inciso VI, da CLT". Assim, não subsiste a tese da reclamada de que a exposição a radiações ionizantes não possa ser considerada perigosa.

A reclamada impugna a conclusão pericial, afirmando o reclamante, até agosto de 2006, apenas eventualmente poderia participar de cirurgias onde se utilizasse raio x. Admitindo a reclamada o contato do autor com a radiação ionizante é seu ônus de comprovar que este era apenas eventual, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC, dever do qual não se desincumbe, sendo inaplicável ao caso a exceção prevista na Súmula 364 do CPC. Destaque-se que o fato de a reclamada possuir equipe de anestesiologistas designados para os procedimentos com utilização de raio x não infirma a conclusão pericial, uma vez que a reclamada admite a participação do autor em tais procedimentos mesmo no período em que este não compunha tal equipe. Correta a sentença em deferir o pagamento de adicional de periculosidade.

Quanto à integração dos reflexos em repousos semanais remunerados nas demais verbas salariais, resta sem objeto o recurso, uma vez que não é objeto da condenação.

No que pertine à inclusão dos repousos semanais remunerados na base de cálculo do adicional de periculosidade, não verifica-se afronta à Súmula 191 do TST, visto que não se trata de um adicional mas de parte integrante do salário básico.

De outra parte, merece reforma a sentença, para excluir da condenação os reflexos do adicional de periculosidade nas horas de sobreaviso, adotando-se a orientação contida na Súmula 132 do TST.

Por fim, relativamente às diferenças de adicional de periculosidade no mês de agosto de 2007, são devidas, porquanto a reclamada não logra êxito em infirmar a conclusão pericial de que há diferença de R$ 28,15 a favor do autor.

Recurso parcialmente provido para excluir da condenação os reflexos do adicional de periculosidade nas horas de sobreaviso.

II - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. DAS PARCELAS VINCENDAS.

Insurge-se o reclamante quanto ao indeferimento de parcelas vincendas relativamente ao adicional de periculosidade. Sustenta que, embora a reclamada esteja pagando atualmente o adicional de periculosidade, nada impede que a reclamada passe a não pagá-lo.

Analisa-se.

Tendo em vista que a reclamada paga regularmente o adicional de periculosidade ao reclamante desde agosto de 2008, se presume a continuidade do pagamento. Não há como deferir o pagamento de parcela que está sendo adimplida pelo empregador. Caso a reclamada deixe de pagar tal verba ao longo do contrato caberá ao autor a ação específica, com o questionamento das razões da empresa para assim proceder.

Provimento negado.

2. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O autor busca a condenação da reclamada ao pagamento de...

Para continuar a ler

PEÇA SUA AVALIAÇÃO

VLEX uses login cookies to provide you with a better browsing experience. If you click on 'Accept' or continue browsing this site we consider that you accept our cookie policy. ACCEPT