Acordão nº 0000561-56.2010.5.04.0351 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 19 de Enero de 2012

• Magistrado Responsável: Alexandre CorrãŠa da Cruz
• Data da Resolução: 19 de Enero de 2012
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0000561-56.2010.5.04.0351 (RO)

PROCESSO: 0000561-56.2010.5.04.0351 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: 1ª Vara do Trabalho de Gramado

Prolator da

Sentença: JUIZ ADAIR JOAO MAGNAGUAGNO

EMENTA

PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA NOS TÓPICOS "SALÁRIO RECEBIDO" E "DOMINGOS E FERIADOS". RAZÕES QUE NÃO ATACAM OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. O recurso ordinário interposto pela reclamada nos tópicos "salário recebido" e "domingos e feriados" não apresenta quaisquer argumentos destinados a atacar a fundamentação adotada na sentença, o que impossibilita a análise do apelo por este Tribunal, na esteira do posicionamento cristalizado na Súmula 422 do TST.

MÉRITO.

HORAS EXTRAS. REGISTROS DE HORÁRIO. A reclamada possuía menos de 10 empregados, estando dispensada de manter os registros de horário, conforme dispõe o art. 74, § 2º, da CLT. Tendo a demandada negado a realização de horas extras, incumbia à autora o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, encargo processual do qual não se desonerou a contento. Recurso não provido.

ACÓRDÃO

Preliminarmente, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso ordinário da reclamada nos tópicos "salário recebido" e "domingos e feriados", por ausência de fundamentação. No mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada. Por maioria de votos, vencido, em parte, o Exmo. Juiz Convocado Raul Zoratto Sanvicente, negar provimento ao recurso ordinário da autora.

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença das fls. 149/159-verso, da lavra do Exmo. Juiz Adair João Magnaguagno, que julgou parcialmente procedente a ação, recorrem os litigantes.

A reclamada, consoante razões das fls. 162/164, busca a reforma da decisão nos seguintes aspectos: data do início do contrato de trabalho; valor do salário recebido; quebra de caixa; domingos e feriados e vale-alimentação.

A autora, por sua vez, conforme arrazoado das fls. 167/172-verso, pretende a reforma do julgado nos tópicos: horas extras; descanso do art. 384 da CLT; acúmulo de funções e multa pelo descumprimento de obrigação de fazer.

A reclamante apresenta contrarrazões às fls. 178/179-verso.

Os autos são encaminhados a este Tribunal para julgamento dos recursos.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ:

PRELIMINARMENTE.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA RECLAMADA NOS TÓPICOS "SALÁRIO RECEBIDO" E "DOMINGOS E FERIADOS". AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA.

O Julgador da origem, sob o item "Salário Recebido", enfrentou a matéria, mediante os seguintes fundamentos (fls. 151/152), litteris:

Contudo, surgem dúvidas a este Magistrado em relação aos valores recebidos pela autora. De recordar que o preposto indica ser a comissão de 2% a 3% sobre o valor da venda, enquanto a autora afirma que todos os pedidos para a reclamada encontram-se nos autos. Partindo dessas premissas, verifico que no mês de maio de 2009 são cinco pedidos, com valores de R$ 1.860,00, R$ 3.972,00, R$ 5.810,00, R$ 2.100,00 e R$ 6.220,00 (fls. 34-37 e 44-49). Com isto, totalizam-se R$ 19.962,00 de vendas, mas as comissões pagas no mês foram de apenas R$ 10,20 (fl. 134). Por sua vez, no mês de junho de 2009 são dois pedidos, um de R$ 388,00 e o outro de R$ 440,00 (fls. 38-41), alcançando a soma total de R$ 828,00 enquanto as comissões pagas alcançam a soma de R$ 5,36 (fl. 135).

Partindo da premissa de que as comissões são pagas no mês seguinte à venda (na medida em que inexiste prova de ajuste em sentido diverso), no mês de maio o percentual de comissões seria de 0,05%, enquanto no mês de junho seriam de 0,65%. Em ambos os casos o percentual é bastante inferior ao indicado pelo preposto, bem como contrário ao bom senso e a razoabilidade - quanto maior o valor de venda, menor o percentual.

Mesmo se for considerado que as comissões seriam devidas após a quitação das parcelas devidas pelos clientes, assim como quando do desconto dos cheques, não seria razoável os valores indicados como pagos à autora. Em quase todos os recibos de pagamento de salários os valores pagos a título de comissões são aproximados de R$ 10,00 mensais. Exceção é o mês de dezembro de 2009, quando o valor alcançou R$ 23,50 (fl. 138) e os meses de junho e de setembro de 2009, quando o valor, em ambos os meses, foi de R$ 5,36 (fls. 136-137).

Também de ser observado que o preposto confirma que a autora poderia receber comissões por vendas realizadas pela empresa com nome fantasia Villa Wood: "a Villa Wood é outra empresa mas ocorria da reclamante levar clientes para lá e sendo efetuada a venda, o vendedor da Villa Wood recebia a comissão mas a reclamante também recebia mas não sabe como era feito o pagamento, se diretamente pela Villa Wood ou pela reclamada" (fl. 146). Em relação a esta empresa, a autora afirma: ""trabalhava dentro da loja mas chegava a levar clientes para a Villa Wood, de saldos e pontas; (...) que fazia as vendas para a Villa Wood e lhe eram pagas comissões; que provavelmente não há nenhum pedido da Villa Wood com a petição inicial" (fl. 146).

De ser esclarecido que em consulta ao sítio eletrônico da reclamada () há link específico para a Villa Wood, indicando que são empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, ou que possuem atuação conjunta. Logo, possibilitando a demandada que perceba a autora valores por empresa diversa da que assina sua CTPS, devem tais importâncias serem consideradas como remuneratórias, integrando o salário da autora para todos os efeitos legais.

Em razão dos argumentos supra, acolho a alegação da autora, no sentido de que recebia pagamento de valores "por fora", sendo que em razão do depoimento pessoal, arbitro que as importâncias totais pagas alcançava R$ 1.250,00 mensais (média), onde se inclui tanto a parcela fixa quanto as comissões.

De ressaltar que o valor de R$ 1.250,00 deve ser considerado o valor líquido que a autora efetivamente recebeu. E o valor que sobrar do que consta nos recibos de pagamento devem ser considerados integralmente como comissões, em razão dos depoimentos prestados.

De ser observado, ainda, que este patamar médio mensal deve ser considerado desde o início da contratualidade, reconhecida como havida em 28/12/08, mesmo se inexistentes orçamentos/pedidos anteriores a maio de 2009. Tal se justifica pelo fato de no mês de abril os recibos de pagamento indicam pagamento de comissão de R$ 12,35 (fl. 134), importância média paga também nos meses posteriores, o que faz concluir ser razoável concluir que já ocorria tal atividade em período anterior.

Por possuírem as comissões natureza eminentemente remuneratória e remunerarem somente o labor prestado, devem ser observadas ao salário, para fins de remuneração dos repousos remunerados (semanais e feriados). Também é devida sua observância para a retribuição das férias com acréscimo de 1/3 e 13º salário, assim como as horas extras já pagas na constância da contratualidade. Em relação a estes, contudo, deve ser observada entendimento expresso na Orientação Jurisprudencial nº 397 da SDI-I do TST, que adoto: "COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 340 DO TST. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010). O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST."

Defiro, portanto, o pedido de pagamento de diferenças de repousos remunerados (semanais e feriados), 13º salário e férias com acréscimo de 1/3 (inclusive os que deferidos neste feito) e das horas extras pagas na contratualidade (estas com observância da OJ 397 da SDI-I do TST), em razão do reconhecimento de pagamento de comissões "por fora", auferindo a autora remuneração total mensal de R$ 1.250,00 mensais líquidos.

Determino, ainda, seja acrescida na CTPS a informação de que, além dos salários, também eram pagas parcelas a título de comissões, na medida em que tal documento deve indicar os elementos necessários do contrato celebrado entre as partes.

A reclamada reitera os parcos argumentos trazidos na contestação e somente refere não haver prova de que o salário da autora era diverso daquele contido nos documentos acostados aos autos.

Verifico, assim, não haver a ré investido diretamente contra os fundamentos da sentença, não adotando qualquer cuidado quanto à linha de argumentação, ou seja, os fundamentos lançados na sentença não foram atacados pela empresa.

Da mesma forma, no que tange ao tópico "domingos e feriados", o Julgador da Origem condenou a reclamada ao pagamento da dobra pelo labor em um domingo por mês, em desconformidade com a previsão do art. 6º da Lei n. 10.101/00, com observância dos valores pagos ou reconhecidos judicialmente como devidos a título de repouso e reflexos em férias com acréscimo de 1/3, 13º salário e aviso-prévio (fl. 159). No entanto, a reclamada apenas aduz sempre haver concedido folgas após a prestação de serviços em domingos e feriados e de que a autora não produziu prova em contrário. Constato que o recurso, também neste tópico, não ataca os fundamentos da sentença, mas tão somente manifesta sua inconformidade com a decisão.

A fundamentação do recurso, todavia, constitui pressuposto inafastável de sua admissibilidade. Ao não apresentar os fundamentos de sua inconformidade com a decisão, nem expor as razões de fato e de direito pelas quais pretende a reforma da sentença, a recorrente agiu em...