Decisão Monocrática nº 1.0024.11.150619-2/001 de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 23 de Enero de 2012

• Magistrado Responsável: Des.(a) Geraldo Augusto
• Data da Resolução: 23 de Enero de 2012
• Tipo de Recurso: Apelação Cível

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.11.150619-2/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): EDSON NERI DE OLIVEIRA RESENDE - APELADO(A)(S): IPSEMG - RELATOR: EXMO. SR. DES. GERALDO AUGUSTODECISÃOO SR. DES. GERALDO AUGUSTO:Trata-se de apelação interposta por Edson Néri de Oliveira Resende da decisão proferida nos autos da ação por si proposta contra o IPSEMG e o Estado de Minas Gerais e segundo a qual pretendia a restituição da contribuição da assistência à saúde instituída pelo art. 85 da LC nº64/2002, com juros e correção monetária, sem a suspensão dos benefícios previdenciários oferecidos.A sentença (fls.53-57), julgou improcedente o pedido de restituição e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$500,00, com atualização monetária, cuja exigibilidade dispensou por litigar sob assistência judiciária gratuita.Em recurso voluntário, com as razões de fls.58-64 o autor pretende a reforma da sentença. Alega que é indubitável a inconstitucionalidade da contribuição que continua sendo cobrada por parte dos apelados, sendo direito seu a repetição do indébito, por aplicação do Código Tributário Nacional, sem prejuízo dos serviços assistenciais oferecidos pelo IPSEMG, eis que não pretende a suspensão dos descontos cobrados de forma ilegal anteriormente, mas a sua repetição em face da declaração de inconstitucionalidade. É o breve relatório, passo a decidir.A discussão travada sobre a questão da inconstitucionalidade do art. 85 da Lei Complementar nº64/2002 já foi analisada e declarada pela Corte Superior deste Tribunal de Justiça após ter sido submetida pela D. Quinta Câmara Cível também deste Tribunal (Incidente de Inconstitucionalidade nº 1.0000.05.426852-9/000(1), Relator o Des. Herculano Rodrigues, acórdão de 22/03/2006, publicado em 17/05/2006).Naquela ocasião, manifestou-se a Corte, por maioria, valendo citar aqui trecho do voto condutor do acórdão, verbis:"...flagrantemente inconstitucional o caráter compulsório, à título de contribuição social, do desconto previsto no artigo 85, § 1º, da Lei Complementar nº 64/02.Como cediço, o poder tributário juridicamente delimitado e partilhado entre os diversos níveis de governo - no Brasil, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios -, a que se dá o nome de competência tributária, tem como instrumento a Constituição Federal, integrando a própria organização jurídica do Estado. E, evidentemente, só pode ser atribuído às pessoas jurídicas de Direito Público, dotadas de poder legislativo, porquanto é exercida através da edição de lei. Assinala Hugo de Brito Machado que, como um dos princípios jurídicos da tributação, o princípio da competência "obriga a que cada entidade tributante se comporte nos limites da parcela de poder impositivo que lhe foi atribuída. Temos um sistema tributário rígido, no qual as entidades dotadas de competência tributária tem, definido pela Constituição, o âmbito de cada tributo, vale dizer, a matéria de fato que pode ser tributada" ("Curso de Direito Tributário", 18ª ed., Malheiros, 2000, p. 38). Vigora em nosso sistema tributário o regime das competências privativas, tanto para os impostos como para os demais tributos, vinculados, como é o caso da contribuição social. As contribuições de seguridade social, como espécies de contribuição social, tem suas bases bem definidas na Constituição da República, estabelecendo o artigo 149 da Constituição competir exclusivamente à União instituir contribuições sociais. O parágrafo único desse mesmo dispositivo, entretanto, estendeu aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a competência para instituírem tal contribuição, a ser cobrada de seus servidores. Inicialmente - na redação original do citado dispositivo constitucional, anterior à Emenda Constitucional nº 41/2003 -, para custeio, em benefício dos servidores, de sistemas de previdência e assistência social. Com o advento da aludida Emenda Constitucional (nº 41/2003), a matéria sofreu significativa alteração, estando regulada, agora, no parágrafo primeiro do mencionado artigo, que tem a seguinte redação: "Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefícios destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União". Ora, se em sua redação anterior a norma vinha suscitando polêmica quanto à finalidade da contribuição em comento - debatendo-se em torno do conceito de assistência social -, agora quer nos parecer que o novo texto, resultante da Emenda, ao limitar a finalidade da contribuição ao custeio do regime previdenciário, dissipou as dúvidas existentes, restando definitivamente excluída a competência das demais pessoas jurídicas de Direito Público para instituição do tributo para financiamento de sistema de saúde. Assinalou com precisão a eminente Desembargadora Maria Elza, no voto condutor do Acórdão que suscitou o presente incidente: "Os conceitos finalísticos inerentes à Constituição não podem ser elastecidos pelos entes políticos de direito público sob pena de invasão de competência e, primordialmente, de declaração de inconstitucionalidade das legislações tributárias que ultrapassarem a competência constitucional" (f. 230). E, mais adiante, arremata a culta Desembargadora: "Decerto que o Estado tem numerosas finalidades importantes e dignas a serem cumpridas, no entanto não lhe é autorizado instituir um tributo para custear cada uma delas, sendo as competências tributárias estritamente aquelas previstas na Constituição. O direito à saúde é garantido constitucionalmente, devendo ser propiciado aos cidadãos por esforço comum entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (art. 196). (...)" (f. 231). No caso de Minas Gerais, a matéria está sendo apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 3.106/MG (Relator Ministro Eros Grau), e ainda não há manifestação definitiva daquela Corte acerca da legitimidade constitucional da norma. Por considerar a questão de alta relevância jurídica e tendo em conta os reflexos da decisão para a Administração Pública Estadual e para os servidores, não foi apreciada a liminar, aplicando-se a regra do artigo 12 da Lei nº 9.868/99. Mas, segundo informação colhida no site do STF, o parecer da douta Procuradoria da República, já exarado, foi no sentido da "procedência dos pedidos, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 79, da Lei Complementar nº 64/2002, e do artigo 85 da mesma Lei Complementar, tanto em seu texto original quanto com a redação que lhe foi conferida pela Lei Complementar nº 70/2003, ambas do Estado de Minas Gerais". Em 17 de março deste ano iniciou-se o julgamento da ação. Após os votos dos Senhores Ministros Eros Grau (Relator) e Joaquim Barbosa, que julgavam procedente a ação em relação ao artigo 79 da Lei Complementar nº 64/2002; e do voto do Relator, também julgando-a procedente quanto ao vocábulo "compulsoriamente" e à expressão "definidos no art 79", contidas, respectivamente, no § 4º e no caput do artigo 85 da aludida Lei Complementar, e mantidos pela Lei Complementar nº 70/2003, ambas do Estado de Minas Gerais, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Cézar Peluso. Em outra ADI, nº 1.920-6, do Estado da Bahia, que versa sobre questão análoga, o Ministro Nelson Jobim deferiu liminar determinando a suspensão da exigibilidade do tributo, sinalizando para a inconstitucionalidade da contribuição instituída naquele Estado da Federação para o custeio da saúde de seus servidores. A decisão está assim ementada: "Constitucional. Lei nº 7.249/98 do Estado da Bahia. Cria sistema próprio de seguridade social e assistência à saúde. Institui contribuição compulsória dos servidores do estado para a saúde. Impossibilidade. Inteligência do art. 149, parágrafo único da CF. Regra de exceção que se interpreta restritivamente. Inatacável o art. 5º pois apenas relaciona os segurados obrigatórios....