Acordão nº 0135200-07.2009.5.04.0008 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 1 de Febrero de 2012

• Magistrado Responsável: Lenir Heinen
• Data da Resolução: 1 de Febrero de 2012
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0135200-07.2009.5.04.0008 (RO)

PROCESSO: 0135200-07.2009.5.04.0008 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: 8ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

Prolator da

Sentença: JUIZ MARCELO PAPALEO DE SOUZA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. A responsabilidade do tomador de serviços Ente Público decorre de sua conduta culposa, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, para a garantia do regular cumprimento das obrigações perante terceiros, em especial os empregados da empresa contratada. Assim, tendo o reclamante prestado serviços ao reclamado como empregado da primeira ré, cumpre ao tomador responder subsidiariamente pelos direitos reconhecidos na presente decisão, em caso de inadimplemento por parte da empregadora. Aplicação da redação atual da Súmula 331, IV e V, do TST e da Súmula 11 deste Tribunal.

ACÓRDÃO

preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO DO AUTOR quanto ao item "horas extrasXhoras deslocamento".

Preliminarmente ainda, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO DO DETRAN-RS no tocante às horas extras e à alegada condenação em parcelas rescisórias.

No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA para fixar o término da jornada às 17h30min para efeito de cálculo das horas extras deferidas.

Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE.

Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO.

Valor da condenação que se mantém.

RELATÓRIO

Da sentença que julgou procedente em parte a ação, condenando o segundo reclamado (DETRAN-RS) de forma subsidiária pelo cumprimento da condenação (fls. 772/780-v), recorrem as partes.

O reclamante (fls. 784/787-v) busca agregar à condenação em horas extras os períodos despendidos em deslocamentos a outras localidades nas quais também prestava serviço. Pretende, também, o deferimento de quilômetro rodado e ajuda de custo nos períodos em que laborava na própria cidade-sede da prestação de trabalho (Vacaria), e não apenas quando se deslocava para prestar serviço em outras localidades.

A primeira reclamada (FUNDAE) insurge-se contra a condenação em horas extras buscando, de forma sucessiva, a redução dessa condenação (fls. 793/795) .

O segundo reclamado (DETRAN-RS) insurge-se contra a sua responsabilização subsidiária pelo cumprimento da condenação, dizendo discordar, também, da "fixação da jornada de trabalho fixada em sentença, assim como das horas extras daí decorrentes", requerendo, caso mantida a sua responsabilização subsidiária, seja "considerado o salário básico constante dos contratos de prestação de serviços ou do contrato celebrado entre a empresa prestadora e o reclamante, impugnando o recorrente, expressamente, os valores pretendidos a título de diferenças salariais e demais verbas rescisórias". Com relação à "multa do FGTS", afirma não ser parcela abrangida na sua responsabilidade subsidiária. Rebela-se, também, contra a condenação em honorários e, por fim, sobre a fluência de juros de mora, quer seja observado o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, assim como a dedução dos valores pagos, ainda que sob outra denominação.

Com contrarrazões da FUNDAE (fls. 806/809-v e 829/830), do reclamante (fls. 812/816) e do DETRAN-RS (fls. 825/827-v), sobem os autos.

O Ministério Público do TRabalho opina pelo desprovimento dos recursos (fls. 836/838).

VOTO RELATOR

JUIZ CONVOCADO LENIR HEINEN:

PRELIMINARMENTE. RECURSO DO RECLAMANTE. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL. HORAS EXTRAS. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR EM DESLOCAMENTOS

Sustenta o reclamante que na análise do seu direito às horas extras "deve ser analisada a questão de que o reclamante fora contratado para trabalhar em uma sede, no caso em Vacaria, devendo trabalhar no seu carro próprio. Porém, como a reclamada não possuía em seus quadros de pessoais, funcionários em todos os Municípios do Estado do Rio Grande do Sul, determinava a reclamante que fosse a vários Municípios do Estado do Rio Grande do Sul, como se observa do relatório de agendamento mensal, e relatório de prestação de contas do reembolso dos quilômetros rodados." Com base na narrativa desses fatos e características de sua contratação, afirma ter direito a computar como horário trabalhado desde o momento em que se iniciou o seu deslocamento, como ocorria com os quilômetros rodados, pois já estaria à disposição da empresa.

Houve, em grau recursal, smj, substancial alteração dos fundamentos do pedido constantes da petição inicial. Lá, diferentemente daqui, o autor pedia horas "in itinere" e invocava os termos da Súmula 90, I e II, do TST.

A sentença, atenta ao fundamento do pedido, a respeito dele decidiu:

"No que tange às supostas horas in itinere, entendo que nada é devido ao reclamante. Isso porque, para que o empregado tenha direito a tais horas, é necessário que a sede do empregador esteja em local de difícil acesso ou que não haja transporte público regular e que a empresa forneça a condução de seus funcionários, nos termos da Súmula nº 90 do TST.

In casu, o reclamante não demonstrou o preenchimento dos requisitos ensejadores do recebimento das horas in itinere, sequer alegando que laborava em local de difícil acesso, sem transporte público ou que utilizava transporte fornecido pela reclamada. Ao contrário, o autor reconhece que utilizava veículo próprio em seus deslocamentos. Diante disso, indefiro o pedido de horas in itinere."

O recurso, ao inovar por completo os fundamentos do seu pleito, acabou, também, por não enfrentar os fundamentos da sentença para indeferi-lo.

Dessas duas circunstâncias (inovação da lide em grau recursal e não enfrentamento dos fundamentos da sentença) vale-se a primeira reclamada, nas contrarrazões (fls. 806/809-v), para suscitar o não conhecimento do recurso. De fato, inovação da lide e não enfrentamento da sentença estão imbricadas. Mas, embora a primeira (inovação) não diga respeito ao conhecimento do recurso, já que pertine ao mérito propriamente dito, a segunda (não enfrentamento da sentença) é, sim, óbice ao conhecimento do apelo.

Da comparação entre os fundamentos do recurso e os fundamentos da sentença, concluo que as razões dessa última não foram enfrentadas, o que implica o não conhecimento do recurso, nos termos da Súmula 422 do TST.

Pondero, de outra parte, embora tal questão, como dito, esteja afeta ao mérito, que, nada obstante se reconheça que o Juiz não está adstrito aos fundamentos do pedido, podendo deferi-lo por razões outras que não aquelas invocadas na petição inicial (ou mesmo na defesa), não se reconhece à parte o direito de, sucumbente no 1º grau, dar ao seu pedido roupagem diversa, em prejuízo do direito de defesa da parte adversa e do direito dela ao duplo grau de jurisdição. Noto que o autor não cuidou, pelo menos, de obter a análise do seu pedido sob novo ângulo pelo 1º grau, com a oposição (de cabimento duvidoso, é verdade) dos embargos de declaração.

Saliento, finalmente, em breve incursão pelo mérito da pretensão, e fazendo uso dos fundamentos do Des. Ricardo Tavares Gehling nos autos do processo 0000082-65.2010.5.04.0027 (RO), julgado em 30/11/2011, envolvendo também um examinador de trânsito, a FUNDAE e o DETRAN/RS: "Ainda, ao contrário do sustentado pelo recorrente, foi expressamente contratado para exercer a função de "Examinador de Trânsito", atividades estas "a serem desenvolvidas em todo o Estado do Rio Grande do Sul", (...). Por fim, como decidido pelo julgador de primeiro grau, sequer tem o autor direito a horas in itinere. De acordo com o § 2º do art. 58 da CLT, o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. No caso dos autos, restou incontroverso que o autor aplicava as provas em localidades servidas por transporte público regular."

Não conheço, portanto, do recurso no aspecto (item "horas extras x horas deslocamento").

PRELIMINARMENTE. RECURSO DO DETRAN-RS. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL. HORAS EXTRAS. VERBAS RESCISÓRIAS

Parte do recurso do segundo reclamado não merece conhecimento.

Após defender o descabimento da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, sustenta o DETRAN/RS, no mérito propriamente dito, que "discorda da fixação da jornada de trabalho fixada em sentença, assim como das horas extras daí decorrentes". Faz, também, referências estranhas aos autos ao defender não ter responsabilidade subsidiária pelo pagamento de verbas rescisórias (que não foram deferidas pela sentença), afirmando não ter sido empregador do reclamante, negando a despedida sem justa causa e, por consequência, as "parcelas decorrentes" e invocando suposta violação ao artigo 442, parágrafo único, da CLT, que estabelece a ausência de vínculo de emprego entre a sociedade cooperativa e seus associados. Observo que, no caso dos autos, não há cooperativa no polo passivo e que o autor foi contratado regularmente, com reconhecimento formal do vínculo na CTPS.

Concluo que o recurso, nesses aspectos, de um lado não enfrenta os fundamentos da sentença (no que se refere às horas extras), e, de outro, suscita questões absolutamente alheias aos autos (do que resulta a ausência de interesse recursal), não podendo ser conhecido quanto a tais aspectos.

Incide na espécie, o entendimento contido na Súmula 422 do TST.

RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA (FUNDAE)

HORAS EXTRAS. CONTROLE DE HORÁRIO. QUANTIFICAÇÃO

Insiste a primeira reclamada na alegação de que o autor trabalhava sem submissão a controle de horário, nos termos do artigo 62, I, da CLT. Reporta-se, nesse sentido, ao depoimento do próprio reclamante, assim como à prova testemunhal colhida. Suscita, ainda, a ausência de qualquer referência, por parte do autor e da testemunha por ele indicada, da existência de qualquer tipo de controle de horário....