Acordão nº 0000221-84.2010.5.04.0231 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 15 de Marzo de 2012

• Magistrado Responsável: Joãƒo Alfredo Borges Antunes de Miranda
• Data da Resolução: 15 de Marzo de 2012
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0000221-84.2010.5.04.0231 (RO)

PROCESSO: 0000221-84.2010.5.04.0231 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: 1ª Vara do Trabalho de Gravataí

Prolator da

Sentença: JUÍZA LAURA ANTUNES DE SOUZA

EMENTA

BANCÁRIA. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. Não obstante a denominação atribuída ao cargo ocupado, o conjunto probatório revela que a empregada não exercia função de confiança, não se enquadrando na exceção prevista no artigo 224, parágrafo 2º da CLT.

Recurso interposto pela reclamante a que se dá provimento no item.

ACÓRDÃO

preliminarmente, por unanimidade de votos, rejeitar a prefacial de nulidade do julgado por cerceamento do direito de defesa, arguida pelo banco reclamado. No mérito, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para converter a condenação ao pagamento de horas extras, a partir da 8ª hora diária e 40ª hora semanal, no período posterior a 01-06-2006, ao pagamento como extras, das horas trabalhadas além da 6ª hora diária e 30ª hora semanal, divisor 180, com adicionais e reflexos já deferidos pela julgadora de origem. Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário do banco reclamado para limitar a condenação em horas extras à seguinte jornada: das 8h às 19h30min de segunda a sexta-feira e aos sábados, sendo um sábado por mês e dois sábados no mês seguinte, e assim sucessivamente, durante 03 horas e 30 minutos, por dia de efetivo trabalho. Valor da condenação de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) mantido.

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença proferida pela Juíza Laura Antunes de Souza, que julgou a ação parcialmente procedente, recorrem as partes.

A reclamante pugna pela reforma da decisão que a enquadrou na exceção do artigo 224, parágrafo 2º, da CLT no período em que exerceu as funções de "gerente de negócios".

O reclamado renova a arguição de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional. No mérito, requer a reforma da decisão que não reconheceu como cargo de confiança o período em que a reclamante trabalhou como assistente comercial. Busca também a reforma da decisão quanto à jornada arbitrada, horas extras (inclusive base de cálculo e reflexos) e intervalo para repouso e alimentação. Da mesma forma, insurge-se quanto a integração das comissões, diferenças salariais deferidas por força da equiparação e FGTS.

Foram apresentadas contrarrazões.

Processo não sujeito ao parecer do Ministério Público do Trabalho.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA:

PRELIMINARMENTE.

NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

O banco reclamado argui a nulidade processual por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que a julgadora de origem não observou os seus pedidos/manifestações a respeito dos seguintes itens: "reflexos secundários ou indiretos (reflexos sobre reflexos) pelo aumento da média remuneratória", pagamento apenas do adicional de hora extra sobre a 7ª e 8ª horas e base de cálculo das horas extras. Diz que a ausência de manifestação da julgadora traduz evidente negativa de prestação jurisdicional, violando frontalmente os termos do artigo 5º, inciso LV, artigo 93, inciso IX, ambos da CF, artigo 794, artigo 832 e artigo 833, todos da CLT, artigo 458, incisos I e II, do CPC, artigo 535 do CPC e entendimentos constantes da Súmula nº 297 do TST e Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1, do TST. Requer seja declarada a nulidade processual, com o retorno dos autos à origem para apreciação dos embargos declaratórios.

A julgadora de origem pautou a decisão de embargos declaratórios, pelos seguintes fundamentos (fl. 518):

Em relação aos embargos opostos pela reclamante, não há como acolhê-los. Consta expressamente consta na fundamentação da sentença que as diferenças salariais englobam o ordenado e a gratificação de função, como se vê à fl. 498, não há, portanto, a omissão alegada. O dispositivo é expresso ao remeter aos critérios da fundamentação.

Também não assiste razão à reclamada em seus embargos. Saliento que não é exigível, em sentença, pronunciamento explícito acerca de todas as argumentações das partes, até porque o recurso ordinário não exige prequestionamento, viabilizando ampla devolutividade ao Tribunal. Busca a embargante, no que tange aos reflexos pelo aumento da média remuneratória e às horas extras, a reforma da sentença pela via inadequada dos embargos declaratórios. Como foi determinada a observância da Súmula 264 do TST, por certo, que não serão consideradas as parcelas indenizatórias no cálculo da hora suplementar. Desnecessário constar, no dispositivo, a observância da Súmula 340 do TST. Conta expressamente, no decisum, que os valores da condenação observarão os critérios estabelecidos na fundamentação, na qual já foi determinada a observância da Súmula 340 do TST, no que tange à integração das comissões nas horas extras.

De outro lado, conforme se observa dos termos da sentença (fl. 497), restou determinado quanto às horas extras que:

(...)

Como base de cálculo deverão ser observadas todas as parcelas de natureza salarial, diante da habitualidade e da característica de retribuição ao trabalho prestado (Súmula 264 do TST).

Autorizo os reflexos das horas extras nos sábados (quando prestadas durante toda a semana - exceto as horas extras de sábado), domingos e feriados e, considerado o aumento da média remuneratória, em décimos terceiros salários, férias com 1/3, gratificações semestrais (conforme Súmula 115 do TST) e FGTS. Os reflexos nos sábados dão-se na forma das regras coletivas da categoria. Indefiro os reflexos das horas extras em aviso-prévio e indenização de 40% sobre o FGTS, pois a autora pediu demissão e não recebeu essas parcelas.

O critério para a integração deve ser o da média física, mais consonante com a legislação pátria e que melhor atende ao pagamento correto das horas extraordinárias.

Por fim, autorizo a dedução dos valores já pagos sob os mesmos títulos.

Por fim, verifica-se que o reclamado em sua defesa invocou as teses arguidas em sede de embargos declaratórios (fl. 316).

Assim, tem-se que quanto à base de cálculo das horas extras, bem como acerca do aumento da média remuneratória produzida pelos reflexos, houve manifestação expressa da julgadora de origem, não tendo obrigação de se manifestar sobre todas as teses aventadas na defesa.

Com relação ao pedido de que fosse considerado apenas o adicional de hora extra sobre a 7ª e 8ª hora, tem-se que efetivamente a julgadora restou parcialmente omissa no aspecto. Contudo, não cabe falar em negativa de prestação jurisdicional, porquanto determinou que as mesmas devem ser pagas como extras, manifestando o seu entendimento. No mais, tais aspectos são renovados no recurso ordinário do reclamado e serão oportunamente examinados.

Assim, rejeita-se a prefacial de negativa de prestação jurisdicional.

NO MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

CARGO DE CONFIANÇA. GERENTE DE NEGÓCIOS.

Pretende a reclamante a reforma da decisão que, no período em que exerceu as funções de gerente de negócios, restou enquadrada no disposto no artigo 224, parágrafo 2º, da CLT. Refere que o critério de gratificação para a caracterização como gerente, trata-se de elemento meramente exemplificativo ou indicativo, mas não um elemento essencial. Afirma que ocupou os cargos nominados na ficha de registro de empregados, entretanto, as funções inerentes a tais cargos não tinham nenhuma característica de confiança diferenciada de modo a atrair a aplicação do artigo 224, parágrafo 2º, da CLT. Argumenta que a percepção do Juízo de que estava em posição hierarquicamente superior ao assistente de gerência não leva necessariamente à conclusão de que os ocupantes deste cargo fossem subordinados à autora. Menciona que para ser considerado chefe de alguém seria de pressupor que este empregado poderia dar ordens, exigir cumprimento e ser investido de poder disciplinador em caso de insubordinação, o que não ocorria no caso. Acrescenta que o mero auxílio de um ao outro não cria uma relação de subordinação. Aduz que a prova oral demonstra que não tinha efetivos poderes de decisão, mas se mantinha fiel às premissas da instituição financeira, sem que pudesse realizar juízo de valor, abstração e decisão, sendo que as operações que realizava se aproximavam de simples procedimento de check list; não verificava positivamente alguma das premissas; não tinha poderes de contorná-las e avaliar as operações; apenas podia oferecer ao cliente as opções também pré-estabelecidas. Refere que a competia ao reclamado demonstrar fato impeditivo ou modificativo do seu direito. Por fim, sustenta que a gratificação de função serviu tão-somente para remunerar a maior responsabilidade do cargo. Assim, requer a reforma da decisão que a enquadrou no disposto no artigo 224, parágrafo 2º, da CLT e o pagamento de horas extras, para aquelas trabalhadas além da 6ª diária e 30ª semanal, aplicando-se o divisor 180 e integrando tais repousos semanais remunerados (inclusive sábados e feriados) e estas com aquelas, pelo aumento da média remuneratória, refletindo em férias, com adicional de 1/3, gratificações natalinas, aviso-prévio e FGTS, acrescido da indenização compensatória provisória de 40%.

A julgadora ao enquadrar a reclamante na exceção do artigo 224, parágrafo 2º, da CLT e deferir horas extras além da 8ª hora diária e 40ª hora semanal, com divisor 220, pautou a sua decisão nos seguintes fundamentos (fl. 496v):

No caso sub judice, é de reconhecer-se o enquadramento da reclamante na hipótese exceptiva prevista no § 2º do art. 224 da CLT, que dá guarida à jornada de 8h, no período no qual exerceu o cargo em comissão, de gerente de negócios, em posição hierárquica superior ao assistente comercial, percebendo gratificação superior a 1/3 do salário do cargo efetivo. A respeito, a testemunha Karin confirma que a reclamante tinha como subordinado o assistente comercial. A testemunha Leandro disse que na área comercial todos eram gerentes de negócios, mas isso não...