Acordão nº 20120288340 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo), 20 de Marzo de 2012

Magistrado ResponsávelDAVI FURTADO MEIRELLES
Data da Resolução20 de Marzo de 2012
EmissorTribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo)
Nº processo20120288340

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO Gabinete do Desembargador Federal do Trabalho Davi Furtado Meirelles

RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 86ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO RECORRENTES: 1. VALDAC LTDA. 2. LILIAN PAULA DE SOUZA ANDREATA

Cargo de confiança. Art. 62, inciso II, da CLT. Não configuração. Horas extras devidas. Para que o empregado se insira na exceção prevista pelo art. 62, inciso II, da CLT, necessário é que o mesmo exerça verdadeiros encargos de gestão, onde substitui o empregador e toma decisões que afetem o próprio negócio. Mero gerente de loja, sem maiores poderes inclusive para contratar e demitir outros empregados e sem qualquer mandato para atuar em nome do empregador, que não está isento de obrigação de assinar folha de ponto, não pode ser enquadrado na hipótese do art. 62, inciso II, da CLT. Assim sendo, evidenciado o trabalho em sobrejornada, lhe são devidas horas extras, ou, como no caso, o adicional de horas extras por tratar-se de empregado que recebia exclusivamente por comissões. Recurso Ordinário da reclamante provido, no aspecto.

Inconformadas com a sentença de fls. 382/387, que julgou procedente em parte o pedido formulado, recorrem as partes. A reclamada postula a reforma da decisão de origem alegando que não são devidos os pagamentos de diferenças de comissões e reflexos à reclamante. A reclamante, também recorrendo ordinariamente, sustenta que sofreu prejuízos na decisão em decorrência da instrução processual ter sido conduzida por um determinado Juiz do Trabalho e julgada por outro. Sustenta, também, que restou provado o pagamento de valores “por fora”, devendo ser deferidos os reflexos correspondentes. Também alega lhe serem devidas horas extras uma vez que a reclamante não se enquadrava na hipótese prevista no art. 62, inciso II, da CLT. Por último, sustenta que lhe é devido o pagamento de indenização por danos morais. Contrarrazões das partes. Autos sem manifestação do Ministério Público do Trabalho. É o relatório.

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VOTO Conheço dos recursos, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade. I - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA A reclamada se insurge contra a decisão de origem que deferiu pagamento de diferenças de comissões à reclamante. Alega que o pagamento de comissões não possui expressa previsão legal, podendo as partes convencionar a forma de pagamento da maneira que melhor lhes convier. Também sustenta que não se poderia utilizar o documento denominado “GIZ”, para comprovar diferenças, uma vez que a loja repassa ao shopping o faturamento bruto sendo que as partes pactuaram que a base de cálculo seria o valor líquido das vendas, já abatidos os encargos de financiamento e tarifas de cartão de crédito cobradas pelas Administradoras de Cartões de Crédito. Vejamos: É fato incontroverso que a remuneração da reclamante remetia ao percentual de 1% (um por cento) do faturamento da loja, posto que mencionado pela autora na petição inicial (fls. 06) e confirmado pela reclamada na sua contestação (fls. 151/152). A reclamada nada mencionou na contestação quanto a ter pactuado com a reclamante que a base de cálculo seria o valor liquido das vendas, já abatidos os encargos de financiamento e tarifas de cartão de créditos cobradas pelas administradoras dos mesmos. Assim sendo, tal arguição em sede de recurso ordinário é inovação das razões de defesa, que não pode ser aceita pelo juízo.

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A reclamada também nada mencionou na sua contestação quanto aos documentos denominados “GIZ”, ou se estes se referiam ao faturamento bruto da loja, não podendo inovar em sede de recurso ordinário também neste aspecto. Ressalte-se, ainda, que se o pagamento era sobre o faturamento da loja, decorrência lógica é que incidia sobre os valores brutos e não líquidos, como quer fazer crer a reclamada. Por outro lado, juntados os documentos “GIZ” pela reclamada, por força de determinação judicial (fls. 116), logrou a reclamante, em sede de razões finais, demonstrar, de forma clara e inequívoca, a existência de incorreções nos pagamentos das comissões, relativamente ao percentual pactuado (1%), percentual pago (0,7%), remanescendo diferença de percentual de 0,3% a ser paga à reclamante. Destarte, ao revés do que pretende a reclamada, nenhum reparo merece a decisão de origem que deferiu diferenças de comissões e reflexos à reclamante. Mantenho. II - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE 1. Identidade física do juiz Inócuos os protestos da reclamante quanto ao fato de a instrução processual ter sido conduzida por um magistrado e a sentença proferida por magistrado diverso. Isto porque, no Direto Processual do Trabalho não vigora o princípio de identidade física do juiz, e, se a reclamante entende que foi prejudicada na sentença prolatada, há que ajuizar o competente recurso ordinário (como efetivamente procedeu), objetivando a reforma da decisão de 1º grau na parte que entende lhe foi desfavorável. Nada a deferir neste aspecto. 2. Pagamentos “por fora” Insiste a reclamante na existência de pagamentos “por fora”, os quais teriam restado provados pela prova testemunhal, pela existência de outras

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO Gabinete do Desembargador Federal do Trabalho Davi Furtado Meirelles entenças reconhecendo tal parcela e pela falta de impugnação de documentos. Não lhe assiste razão. Como bem observou o juízo de origem, o documento de fls. 28 não pode ser aceito como válido a demonstrar pagamentos “por fora”, considerando que não se encontra assinado e não há qualquer indício de que tenha sido elaborado pela reclamada. A prova oral produzida pela reclamante também não corrobora o alegado pagamento “por fora”. Com efeito, a testemunha da autora é por demais contraditória, posto que, não obstante informe que o documento de fls. 28 refira a pagamento extra recibo, disse ainda que, nunca presenciou a reclamante recebendo ou quais eram a forma de pagamento e valores que lhe eram pagos. A contradição no depoimento da testemunha se dá, inclusive, pelo fato da testemunha nada noticiar quanto ao recebimento de pagamentos em apartado ou quanto aos pagamentos feitos à reclamante, e, ao mesmo tempo, pretender confirmar que o documento de fls. 28 referia-se a remuneração em apartado. A alegação de existência de decisões (sentenças e acórdãos) reconhecendo pagamento “por fora” também não socorre à reclamante, uma vez que, consta dos autos apenas a cópia de uma única sentença (fls. 281/290) reconhecendo o pagamento “por fora” sendo que esta reconheceu o direito em função da testemunha naquele feito ter comprovado tal forma de remuneração. O mesmo já não se dá no caso em exame, considerando que a testemunha da reclamante nunca presenciou a mesma recebendo, não tendo, assim, condições de informar com a devida precisão, como eram feitos os pagamentos à autora. Também não é possível reconhecer o pagamento em apartado sob alegação de que a reclamada não teria impugnado os documentos juntados com a inicial.

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