Acordão nº 20120328911 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo), 27 de Marzo de 2012

• Data: 27 Março 2012
• Número do processo: 20120328911

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA SEGUNDA REGIÃO

- RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: RECORRENTES: 01ª VARA DO TRABALHO DE POÁ TMKT SERVIÇOS DE TELEMARKETING LTDA EDITORA ABRIL S/A FABIO BENTO DOS SANTOS

Inconformada com a r. sentença de fls. 446/459, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação, recorre ordinariamente a primeira reclamada pelas razões de fls. 466/488, alegando ilegitimidade de parte da segunda reclamada e pretendendo a reforma do julgado quanto ao reconhecimento do vínculo com a segunda reclamada; multa diária; comissões; adicional de insalubridade; descontos indevidos; honorários advocatícios; expedição de ofícios. A segunda reclamada também recorre ordinariamente pelas razões de fls. 493/521, pretendendo a reforma do julgado no tocante ao reconhecimento do vínculo empregatício; responsabilidade solidária; anotações em CTPS; comissões e reflexos; adicional de insalubridade e reflexos; honorários periciais; expedição de ofícios; justiça gratuita; multa do art. 475-J do CPC; honorários advocatícios. O reclamante também recorre ordinariamente pelas razões de fls. 534/540, pretende reforma quanto às horas extras; dano moral; enquadramento sindical; litigância de má fé. Contrarrazões às fls. 529/532, fls. 543/549 e fls. 552/556. É o relatório. VOTO Regulares e tempestivos, conheço dos recursos. RECURSO DAS RECLAMADAS Ante a pertinência das matérias, os recursos das reclamadas serão apreciados em conjunto. Não se conformam as recorrentes com a declaração de nulidade da contratação do reclamante pela primeira reclamada e o reconhecimento de vínculo com a segunda. Da análise do conjunto probatório, verifica-se que restou incontroverso nos autos que as recorrentes celebraram contrato de prestação de serviços e que o labor do reclamante se dava na sede de sua empregadora, a primeira reclamada. O objeto de referido contrato consistia na prestação de serviços de telemarketing “Call Center” (fls. 211/227). O autor aduz na inicial que foi contratado em 11/04/2008, pela primeira recorrente (TMKT), para exercer a função de operador de telemarketing, intitulado como “agente de relacionamento“, sendo injustamente demitido em 26/01/2009. Suas atividades se resumiam aos serviços de ofertas de novos produtos,

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ªT PROC TRT SP Nº

PAG.1 enda de assinaturas de revistas, concessão de descontos e parcelamentos de valores. Nestes termos, a terceirização citada apresenta-se lícita, eis que desvinculada da atividade-fim da segunda reclamada, que se resume na atividade editorial e gráfica (art.4º do Estatuto Social – fl. 239). Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que o autor prestava serviços de forma subordinada e onerosa à segunda reclamada. Ao contrário, o autor em depoimento pessoal (fl.432) afirma que “sempre trabalhou chefiado por empregados da 1ª reclamada, que ocupavam o cargo de supervisor”. Diante das provas produzidas, concluo pela regularidade da contratação do reclamante pela primeira reclamada, pelo que reformo a r. sentença de origem, para afastar o vínculo empregatício pretendido com a segunda reclamada, excluindo da condenação a determinação de retificação da CTPS e multa correspondente. Sendo incontroverso nos autos que a segunda reclamada se beneficiou dos serviços prestados pelo autor e não havendo fraude na contratação realizada entre as rés, afasto a preliminar suscitada no apelo, para considerar a segunda recorrente (Editora Abril) parte legítima para figurar no polo passivo da ação. Assim, remanesce a sua responsabilidade subsidiária, por configurar como tomadora dos serviços. A responsabilidade subsidiária do tomador com os direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora não decorre da existência de vínculo entre estes e a tomadora, mas sim de sua culpa in eligendo e in vigilando. Não se cogita no caso, de reconhecimento de vínculo empregatício, mas sim de responsabilidade subsidiária, na qualidade de tomadora de mão de obra, na forma preconizada pela Súmula 331 do C. TST, que dispõe: “III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993 - Nova Redação - Res. 174/2011 – DeJT 27/05/2011)”. Conforme se infere dos termos da aludida Súmula, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange de forma ampla o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, independentemente de qualquer irregularidade contratual entre as empresas reclamadas. Com relação às comissões, o demonstrativo encartado à inicial (fl.33) registra as vendas realizadas pelo autor no período apontado na inicial. Aduz o reclamante que houve a supressão da respectiva comissão, não tendo a defesa ofertado qualquer justificativa para o ocorrido, embora tenha impugnado genericamente o mencionado documento. Logo, devidas as diferenças de comissões com base no documento apresentado pelo autor. A parcela possui natureza salarial, eis que decorrente da venda de produtos em nome da tomadora, consistindo em atividade inerente às funções do reclamante. Assim, as comissões possuem...