Acordão nº 0001053-55.2010.5.04.0381 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 28 de Marzo de 2012

• Data: 28 Março 2012
• Número do processo: 0001053-55.2010.5.04.0381 (RO)
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

PROCESSO: 0001053-55.2010.5.04.0381 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: 1ª Vara do Trabalho de Taquara

Prolator da

Sentença: JUIZ EDUARDO DE CAMARGO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Prova dos autos que demonstra a ocorrência de prestação laboral em condições de periculosidade, durante todo o pacto laboral, pela permanência na área de risco durante o abastecimento do veículo. Recurso provido.

FÉRIAS. FRACIONAMENTO. AZALÉIA. Não há ilegalidade na concessão de férias em períodos fracionados, desde que respeitado o período mínimo de dez dias. Sentença mantida.

RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ.

JORNADA. BANCO DE HORAS. Desatendidos os requisitos estabelecidos na norma coletiva que institui o banco de horas, não há como considerá-lo válido, fazendo jus o trabalhador ao pagamento das horas destinadas à compensação como horas extraordinárias de labor. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

por maioria, vencido parcialmente o Desembargador José Felipe Ledur, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, para acrescer à condenação o pagamento de adicional de periculosidade, durante todo o contrato de trabalho, observada a prescrição declarada na origem, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS acrescido da indenização compensatória de 40%, bem como o pagamento de aviso prévio proporcional de 90 (noventa) dias. Por maioria, vencido parcialmente o Juiz Convocado George Achutti, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA. Reverte-se à reclamada o ônus pelos honorários periciais. Custas no valor de R$ 60,00 (sessenta reais), sobre o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) que se acresce à condenação, para os efeitos legais.

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença das fls. 452/459, as partes recorrem da decisão. O reclamante interpõe recurso ordinário nas fls. 464/477, arguindo nulidade do julgado por cerceamento de defesa e, no mérito, pugnando pela reforma do decidido em relação aos pedidos de adicional de periculosidade, pagamento das férias fruídas de forma fracionada, horas extras decorrentes da nulidade do regime compensatório, descontos efetuados a título de associação dos funcionários da azaléia, aviso-prévio proporcional, ressarcimento a título de honorários contratuais e indenização correspondente ao IRRF sobre a condenação.

A reclamada recorre ordinariamente nas fls. 480/490, intentando a reforma do decidido no que tange às horas extras deferidas pela contagem minuto a minuto e pela compensação irregular, adicional noturno, diferenças de participação nos resultados, honorários assistenciais e FGTS sobre as parcelas deferidas.

A reclamada contra-arrazoa nas fls. 500/5804 e o reclamante apresenta contrarrazões nas fls. 509/515.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA.

O recorrente argúi nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de produção de prova testemunhal na audiência realizada em 05.04.2011. Diz que intentou comprovar as impugnações ao laudo técnico, no sentido de que laborou em condições insalubres e periculosas, ao contrário do entendimento do perito. Não se conforma com a fundamentação do juízo a quo para o indeferimento da prova, no sentido de que "além de o laudo ser conclusivo, a impugnação se restringe a aspectos técnicos". Aduz que, à exceção do item "Do abastecimento em Postos de Combustíveis", atividade incontroversa pelo que se denota do laudo, a impugnação não se refere a aspectos técnicos, mas a matéria fática, tanto dizendo respeito a tarefas não examinadas pelo perito (TPM, manuseio de álcalis cáusticos), como a tarefa em que houve controvérsia acerca de sua realização entre as partes (transporte de produtos inflamáveis em volume acima do limite legal). Argumenta que o indeferimento da prova cerceou o direito de defesa do recorrente, já que não pode provar que trabalhou em contato com agentes insalubres e periculosos durante a contratualidade. Invoca o artigo 400 do Código de Processo Civil. Sustenta que o indeferimento da prova fere o princípio da ampla defesa e do contraditório, garantido pelo artigo 5º, LV da Constituição Federal. Busca seja anulada a decisão singular, remetendo-se os autos à vara de origem para que seja produzida a prova testemunhal requerida.

Sem razão.

Na audiência de 05.04.2011 (ata da fl. 423), o autor teve indeferida a produção de prova requerida para "comprovar os fatos alegados em relação à impugnação ao laudo técnico". Na referida impugnação, peça das fls. 385/407, o autor diz que quando lavava os veículos por ele utilizados "mantinha contato direto e habitual com detergentes, produtos os quais são classificados como álcalis cáusticos". Aduna, ainda, que "mantinha contato direto com óleo e graxa mineral", fato narrado na exordial e no relatório de atividades confeccionado anteriormente à perícia (fls. 360/361) e que não foi objeto de análise pelo perito. Inicialmente, verifica-se que o perito manifestou-se expressamente quanto à atividade de lavagem do caminhão, acrescentando que, conforme depoimento do próprio reclamante, este "de vez em quando passava uma água no baú do caminhão, quando muito sujo, caso contrário sempre a lavagem era executada no posto". Com relação ao contato com óleo e graxa mineral, a análise das atividades prestadas pelo autor é feita com base no depoimento das partes presentes no momento da inspeção e pode ser auxiliada pela apresentação de quesitos pelas partes. O documento produzido pelo autor (relatório de atividades desenvolvidas na empresa, fls. 360/361) é inócuo se não aponta a atividade que embasa a alegação de exercício de labor insalubre. Não basta o autor dizer que trabalhou exposto a detergentes, anticorrosivos, óleo, graxa, xampus, desengraxante e à intempérie, haja vista que todas essas circunstâncias são analisadas pelo perito técnico a priori. As situações fáticas específicas devem ser submetidas à análise do perito no momento da inspeção ou mediante quesitos prévios ou, ainda, no prazo para manifestação sobre o laudo, sob pena de preclusão. A única hipótese possível de prova seria de circunstância fática não apresentada ao perito, que resta afastada pela preclusão, seja em razão da não apresentação de quesitos suplementares, seja pelo caráter genérico da impugnação. E ainda que houvesse fato a ser provado, por exemplo, que corroborasse o contato do autor com graxa, tal situação só poderia ser considerado labor insalubre se assim ratificada pelo perito, haja vista que se trataria, ao final, de questão técnica e não meramente fática. Não se faz prova de insalubridade mediante prova oral, mas sim de situação controversa, já delineada pelo perito, e que condiciona a conclusão pericial. Não se tratando dessa hipótese a situação narrada pelo recorrente, não há falar em cerceamento de defesa.

Provimento negado.

2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DE CAMINHÕES.

O autor busca a reforma da decisão que indeferiu o pedido de adicional de periculosidade. Transcreve o laudo pericial, no qual o perito registra a informação do autor, sem discordância da reclamada, que "o abastecimento de caminhões foram executados em postos de combustível de terceiros, uma vez a cada dois (2) dias, para encher um tanque de 240 litros, demandando cerca de 15 minutos o tempo de abastecer, executado pelo frentista mas com o autor ficando ao seu lado para acompanhar e anotar seus dados". Discorda, o recorrente, da conclusão do perito, acolhida pelo julgador a quo, de que a exposição era eventual, não se caracterizando, assim, a condição de periculosidade. Argumenta que não está estabelecida na legislação aplicável à matéria o direito à percepção do adicional de periculosidade apenas aos trabalhadores situados na área de risco, bastando que no desempenho de suas funções rotineiras o empregado esteja exposto ao perigo. Invoca o disposto no anexo 2 da NR-16, quanto às atividades ou operações perigosas e a delimitação da área de risco constantes na norma. Aduz que as operações em postos de abastecimento geram direito ao adicional de periculosidade não só ao operador da bomba (frentista), mas também aos trabalhadores que operam dentro do perímetro, nestes incluídos não só aqueles que trabalham no posto de combustível, mas também aqueles que, por força de seu contrato de trabalho, ingressam na área de risco, caso do recorrente, que tinha a obrigação de levar os veículos até o posto de combustível para abastecimento, permanecendo em área de risco enquanto era realizada esta operação. Aduna que, quando à periodicidade do abastecimento, está caracterizada a habitualidade, porquanto levava os caminhões para abastecimento a cada dois dias. Diz que o ingresso em área de risco estava inserido no conteúdo ocupacional do trabalhador, o que impõe o reconhecimento do trabalho periculoso, independentemente do tempo de exposição. Sustenta que é entendimento pacificado junto ao TST que a exposição habitual ao risco não significa exposição0 diária, nem se exige que o labor em área de risco se desenvolva pela integralidade da jornada. Invoca o item I da Súmula 364 do Tribunal Superior do Trabalho. Aduna jurisprudência no sentido de amparar sua tese. Pugna pelo provimento do recurso, com a condenação da recorrida ao pagamento do adicional de periculosidade durante todo o contrato, com os reflexos requeridos.

Com razão.

O julgador de origem acolheu as conclusões do perito, de que "embora o autor conduzisse seu caminhão para abastecimento e aguardasse o término do processo na pista de abastecimento, temos que tal exposição é eventual e encontra-se no mesmo patamar de qualquer trabalhador que abastece seu veículo utilizado para o trabalho, expondo-se da mesma forma que qualquer motorista" (laudo pericial, fl. 69).

O artigo 193 da CLT, quando exige o contato permanente em condições de risco acentuado para a caracterização da...