Acordão nº 0000367-58.2010.5.04.0512 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 25 de Abril de 2012

• Data: 25 Abril 2012
• Número do processo: 0000367-58.2010.5.04.0512 (RO)
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

PROCESSO: 0000367-58.2010.5.04.0512 - RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: 2ª Vara do Trabalho de Bento Gonçalves

Prolator da

Sentença: JUÍZA GRACIELA MAFFEI

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ENTRE A COOPERATIVA E O MUNICÍPIO. A conjugação dos artigos 29 e 55, da Lei de Licitações, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração Pública, autoriza concluir que, na condição de tomador dos serviços, o ente público está obrigado a, periodicamente, tomar as contas do prestador contratado e, diante de qualquer irregularidade, dar por findo o contrato, nos exatos termos dos artigos 78, I e 80, da mesma Lei, inclusive sob pena de responsabilidade civil e penal do administrador (art. 83, Lei n. 8.666/93). Além disso, ao prever que os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado são aplicáveis aos contratos regidos pela mencionada Lei, o artigo 54 autoriza adoção da teoria da responsabilização subjetiva. Caso em que não há qualquer elemento nos autos que autorize concluir que o ente público tomador dos serviços acompanhou o desenvolvimento do contrato de prestação de serviços, exigindo a prestação de contas, no que respeita às obrigações sociais. Assim, a decisão que reconhece a responsabilidade subsidiária do ente público pelas obrigações do prestador, contratado mediante licitação, não desrespeita o artigo 71 da Lei n. 8.666/91. Adoção da Súmula n. 331, V, do TST.

ACÓRDÃO

por unanimidade de votos, rejeitar o exame necessário, arguição do Ministério Público do Trabalho. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário do Município de Bento Gonçalves, segundo reclamado. Por maioria de votos, vencida parcialmente a Relatora, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para acrescer à condenação a indenização referente ao abono anual do PIS, conforme as cotas devidas que se apurar em liquidação de sentença, e o pagamento de honorários assistenciais no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação, e para fixar que o critério para o cálculo do imposto de renda seja efetuado nos termos determinados pelo art. 12-A da Lei 7.713/88. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da União. Valor da condenação acrescido em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), gerando custas de R$ 30,00 (trinta reais) para a primeira reclamada, isento o Município do recolhimento.

RELATÓRIO

Prolatada a sentença, fls. 276-87 e 309 (decisão de embargos declaratórios).

O Município de Bento Gonçalves, segundo reclamado, interpõe recurso ordinário às fls. 294-306, em que pretende, inicialmente, afastar a incidência do Verbete IV da Súmula nº 331 do TST, quanto à responsabilidade subsidiária ou solidária que lhe foi atribuída, inclusive em razão da inexistência de vínculo de emprego entre o autor e a cooperativa. Alega a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Requer, em decorrência, a sua exclusão do feito. Pleiteia seja reconhecida a prescrição, bienal e quinquenal, se for o caso. Alega carência de ação da autora e inexistência de vínculo de emprego. Na questão de fundo, diz que há nulidade quanto à contratação administrativa, pretendendo ser absolvido da condenação que lhe foi imposta com fulcro na Súmula nº 363 do TST. Inexistente a responsabilização do ente público, pretende seja afastado o reconhecimento das parcelas de: aviso prévio com reflexos; férias simples, em dobro e proporcionais, com 1/3; 13º salário integral e proporcional; multa de 50% sobre o valor das verbas rescisórias, art. 467 da CLT; multa do artigo 477 da CLT; repousos remunerados e feriados e reflexos, bem como a dobra dos laborados e reflexos; indenização relativa ao seguro-desemprego e pagamento ou depósito do FGTS do contrato e multa de 40% incidente.

A reclamante interpõe recurso ordinário, fls. 314-9, pretendendo a reforma da decisão para ver deferidas as seguintes verbas: indenização do vale-transporte (mais 2 passagens por dia); indenização relativa ao salário-família; indenização relativa ao PIS e honorários advocatícios. Se volta, por fim, contra a determinação para os recolhimentos fiscais e previdenciários sobre o crédito, pedindo, se mantidos os descontos ao fisco, lhe seja atribuída uma indenização no mesmo valor.

Por fim, a União apresenta suas razões de inconformidade com a sentença, às fls. 324-32, buscando a execução de ofício das contribuições sociais relativas à época da contratação reconhecida em sentença, dada a competência da Justiça do Trabalho para exame da pretensão.

A reclamante apresenta contrarrazões às fls. 340-2 e fls. 345-50.

A seguir, os autos foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho, que acostou parecer às fls. 354-6, sugerindo o reexame necessário e, na questão de fundo, a exclusão do Município de Bento Gonçalves da lide.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADORA MARIA INÊS CUNHA DORNELLES:

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO, MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES.

1.CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. EFEITOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331, VERBETE IV, DO TST. EXCLUSÃO DO FEITO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA. VÍNCULO ENTRE ASSOCIADO E COOPERATIVA (ART. 422 DA CLT). CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. NULIDADE. EFEITOS.

Restou incontroverso, nos autos, que a reclamante prestou serviços, vinculada socialmente à primeira reclamada, a Cooperativa, em favor do Município de Bento Gonçalves, segundo reclamado, no interregno de 4.5.2007 (vide a sentença de embargos declaratórios na fl. 309) a 31.12.2009. Pleiteou a trabalhadora o vínculo de emprego com a Cooperativa, alegando fraude na contratação, e a responsabilidade solidária/subsidiária do ente público.

Inicialmente, não se cogita de aplicação da Súmula nº 363 do TST e em nulidade da contratação, visto que o emprego foi reconhecido com a Cooperativa, atuando como prestadora de serviços, e não com a Administração Pública, ao contrário do dito no apelo.

Alega-se em recurso que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/91 foi declarado constitucional, o que inviabilizaria a incidência da Súmula nº 331 do TST, Verbete IV, para o caso dos autos, ou seja, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

Conquanto isso, mantenho posicionamento idêntico ao firmado em Primeiro Grau quanto à subsidiariedade que alcança o Município de Bento Gonçalves.

A sentença, com base na Súmula nº 331, Verbete IV, do TST, condenou subsidiariamente o segundo réu ao pagamento dos créditos trabalhistas deferidos à reclamante, ao fundamento de que sequer seria imprescindível a tomada de contas pelo ente público, bastando a inadimplência de haveres correspondentes à prestação de serviços para que a responsabilização fosse estendida à pessoa do tomador. De qualquer forma, ponderou que "a segunda reclamada não exigia a exibição de nenhum documento referente ao contrato de emprego, haja vista que nenhum destes documentos é juntado com a defesa" (sic) (fl. 279-verso).

Neste particular, entendo que deve estar comprovada a respectiva tomada de contas (contribuições legais), tal é a obrigação e a responsabilidade do contratante. Não se olvide, por outro lado, que o inadimplemento das obrigações contratuais para com os trabalhadores que prestam serviço para atender ao contrato firmado entre a entidade cooperativada e o ente público também configura falta passível de ensejar o rompimento contratual.

No caso dos autos, primeiramente, o Juízo verificou existente verdadeira relação de emprego entre a reclamante e a cooperativa, o que não pode ser arredado, diante, de fato, dos termos do depoimento da preposta, colhido no processo nº 0159600-28.2009.5.04.0512, cuja cópia da ata de audiência de instrução está juntada na fl. 272-3 e foi utilizada como meio de prova, com anuência das partes. Ali, como referido na decisão de origem, a preposta atestou o seguinte: "que não houve nenhuma alteração na rotina de trabalho na época em que os trabalhadores eram sócios cooperativados e agora que são empregados, tendo havido unicamente alteração na nomenclatura das funções", reportando-se às contratações que foram efetivadas a partir de janeiro/2010 (a reclamante trabalhou até dezembro/2009). A mesma preposta, Alcione Santin, declarou, neste processo, à fl. 269, que a reclamante ocupou vaga em escola, na parte de recreação com crianças, no "Lar dos Pequenininhos", e que não estava ali na condição de pedagoga, pois a escola possuia a sua própria profissional desta área. A recorrida, segundo declarado, além da recreação, dava alimentação e ajudava na escovação de dentes das crianças e cumpria horários conforme a necessidade da escola, sendo o valor da remuneração fixado pela primeira reclamada, na medida em que a unidade escolar enviava um relatório de horas trabalhadas para a Cooperativa.

A testemunha Luciana, vinda a convite da reclamante e ouvida na instrução, fl. 270, disse que ela e a autora eram atendentes e executavam os projetos pedagógicos feitos pela pedagoga; disse que a vice-diretora era quem dava as ordens para o trabalho ou determinava outra pessoa para dar ordens, sendo que a vice-diretora e a diretora determinavam os horários de trabalho, inclusive da reclamante.

Entendo, assim, que não há como afastar o vínculo de emprego reconhecido em primeiro grau, não se constituindo o trabalho da reclamante, pela pessoalidade, subordinação, não-eventualidade e onerosidade, em verdadeiro emprego de força cooperada -modalidade em que trabalhadores se unem com objetivos comuns e dividem o produto da sua força de trabalho-, o que não é o caso. Cuida-se, de fato, de uma relação de emprego, que beneficiou, por extensão, ao Município-contratante, que deve responder pelos encargos inadimplidos de forma subsidiária neste processo, a teor da Súmula nº 331 do C. TST. Notadamente a reclamante, como "atendente de creche", ocupou função em escola mantida pelo Município. A respeito disto, foi juntado um crachá emitido pela COOMTAAU, em nome da...