Decisão Monocrática nº 5002768-39.2012.404.0000 de Tribunal Regional Federal da 4a Região, Terceira Turma, 22 de Mayo de 2012

• Data: 22 Maio 2012
• Número do processo: 5002768-39.2012.404.0000
• Órgão: Terceira Turmaa (Tribunal Regional Federal da 4a Região do Brasil)
• Appeal Type: Agravo de Instrumento

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por ELEMAR SOBIESKI, contra decisão proferida em sede de ação civil pública por improbidade administrativa, deferindo a medida liminar pleiteada pela União, para o fim de determinar a indisponibilidade de bens dos réus.

Sustenta, em síntese, que não há 'prova de qualquer dano ao erário ou enriquecimento ilícito das empresas envolvidas nos certames que justifiquem o bloqueio dos bens concedido na liminar que aqui se ataca ainda que ao longo do procedimento de tomada de contas especial se verifiquem quaisquer irregularidades'. Requer, assim, seja suspensa e posteriormente reformada a decisão agravada.

A decisão impugnada assim fundamentou e concluiu:

'Trata-se de ação civil pública de improbidade administrativa ajuizada pela União em face de Admilson Dal Berto, Adriano Miotto, Elemar Sobieski, Flavio Ritter, Marcio Ruhnke, Medix Brasil Produtos Hospitalares e Odontológicos Ltda., Rubem Miguel Foletto e Sobieski & Sobieski Ltda-ME, na qual pleiteia, em pedido liminar, a indisponibilidade de bens dos réus.

Sustentou que o Tribunal de Contas da União apurou a existência de irregularidades na aquisição de medicamentos em alguns municípios paranaenses, dentre eles Nova Prata do Iguaçu. A prática consistia, em síntese, na simulação de aquisição e entrega de medicamentos da Assistência Farmacêutica Básica, por meio de licitações fraudadas e nas quais as empresas vencedoras faziam parte do mesmo grupo empresarial.

O dano ao erário, em valores atualizados para dezembro/2011, alcança R$ 351.066,88 (trezentos e cinquenta e um mil e sessenta e seis reais e oitenta e oito centavos), sendo R$ 236.632,81 alusivos às licitações dos convênios n.ºs 709.693/2009 e 712.292/2009, vencidas pela Medix Brasil Produtos Hospitalares e Odontológicos Ltda., e R$ 114.434,07 relativos à licitação do convênio n.º 710.683/2009, vencida pela Sobieski & Sobieski Ltda-ME.

Como o artigo 12 da Lei n.º 8.429/92 estabelece multa de até três vezes o valor indevidamente incorporado ao patrimônio, a liminar de indisponibilidade de bens deve garantir o ressarcimento reclamado e também o pagamento de eventuais multas civis a serem individualmente impostas a cada um dos réus.

Relatado o necessário, decido.

FUNDAMENTAÇÃO

Da medida liminar

A princípio, impende salientar que a medida liminar tem contornos específicos na ação civil pública por improbidade administrativa, mormente em face da imperatividade contida no artigo 37, §4º, da Constituição Federal, e artigo 7º da Lei n.º 8.429/92.

Assim, não se exige do demandante a demonstração do estado de perigo na petição inicial, que seria consistente na comprovação de que os envolvidos na atividade ímproba estariam a praticar atos de dilapidação patrimonial ou estivessem imbuídos dessa intenção.

Nesse contexto, a providência reclama exclusivamente a existência de fumus boni iuris, caracterizado este como fundados indícios da prática de atos de improbidade. Sob esse enfoque, aliás, arrola-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. ART. 7º DA LEI 8.429/1992. REVISÃO. FATOS. NÃO-CABIMENTO. SÚMULA 07/STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se alinhado no sentido da desnecessidade de prova de periculum in mora concreto, ou seja, de que o réu estaria dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade. Precedentes: REsp 1.203.133/MT, Rel. Ministro Castro Meira, REsp 967.841/PA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 08.10.2010, REsp 1.135.548/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 22.06.2010; REsp 1.115.452/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 20.04.2010. (...) (RESP 201000754046, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:10/02/2011. - Sem destaque no original)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. ART. 7º DA LEI 8.429/1992. FUMUS BONI IURIS DEMONSTRADO. (...) 3. No especial, alega-se a existência de fundados indícios de dano ao erário - fumaça do bom direito - o que, por si só, seria suficiente para motivar o ato de constrição patrimonial, à vista do periculum in mora presumido no art. 7º da Lei n.º 8.429/92. 4. É desnecessária a prova do periculum in mora concreto, ou seja, de que os réus estariam dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade. Precedentes. 5. O acórdão impugnado manifestou-se, explicitamente, sobre a plausibilidade da responsabilidade imputada aos recorridos, constatando, assim, a presença da fumaça do bom direito. 6. Recurso especial provido. (RESP 201001254860, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:28/10/2010. - Sem destaque no original)

Dos indícios da prática de improbidade administrativa

Indícios da prática de improbidade administrativa podem ser constatados pela análise dos convênios firmados pelo município de Nova Prata do Iguaçu, originados de emendas parlamentares, para aquisição de medicamentos de dispensação gratuita à população nos postos de saúde.

A primeira evidência reside no fato de existir programa específico do Ministério da Saúde para a mesma finalidade, aliado à constatação dos altos valores dos convênios, conforme exposto em relatório do TCU:

'As razões que motivaram esta auditoria foram os altos valores transferidos pelo Ministério da Saúde, por meio de convênios decorrentes de emendas parlamentares, para 73 municípios no estado do Paraná, destinados à aquisição de medicamentos elencados na assistência farmacêutica básica para serem distribuídos gratuitamente nos postos de saúde municipais, tendo em vista que já existe um programa do próprio ministério, financiado pelas três esferas de governo, destinado à mesma finalidade' (Relatório de Fiscalização - evento 1, RELT2, fl. 4)

Com a realização dos convênios, os valores fixados para a política de assistência farmacêutica sofreram incremento significativo em relação ao valor original do programa, elevando, no caso de Nova Prata do Iguaçu, os recursos per capita de R$ 8,82/habitante habituais para R$ 38,89/habitante (evento 1, RELT2, fls. 5/7).

Além disso, as licitações levadas a efeito pelo município apresentam elementos característicos de que foram utilizadas apenas com o propósito de legitimar a transferência dos recursos, sem a obediência a princípios e formalidades exigidas na legislação.

Como ponto comum, os certames visavam à compra de todos os medicamentos em único lote e não por preço unitário (evento 1, PROCADM12, 18 e 24), providência aparentemente injustificável, pois limita a participação de licitantes, em prejuízo da garantia de escolha da melhor proposta para a Administração.

De fato, 'nos termos do princípio geral considerado no art. 23, §1º, aplica-se a regra da preferência pelo fracionamento da contratação, quando isso for possível e representar vantagem para a Administração. O fracionamento visa a ampliar a competitividade, sob o pressuposto de que o menor porte das aquisições ampliaria o universo da disputa.' (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 181).

No mesmo sentido o entendimento sumulado do Tribunal de Contas da União:

SÚMULA Nº 247

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade. (Súmula n.º 247 do TCU)

A esses dados, agregam-se elementos que permitem a inferência de que as empresas Medix Brasil Produtos Hospitalares e Odontológicos Ltda. e Sobieski & Sobieski Ltda. integram o mesmo grupo (Grupo Miotto), já que Elemar Sobieski, proprietário da segunda empresa, também opera e se apresenta como representante da primeira (evento 1 - INF26). Não pode ser desconsiderado, também, ao menos neste juízo preliminar de fumus boni juris da ação de improbidade, que os contratos sociais das empresas foram elaborados pelo mesmo profissional (Evento 1 - ESTATUTO139 e ESTATUTO140).

A participação de empresas de tal modo interligadas no pregão aparentemente serviu à frustração do caráter competitivo dos certames realizados em Nova Prata do Iguaçu, em desconformidade com o estatuído no artigo 3º, §1º, inciso I, da Lei n.º 8.666/93. No mais, implicou prejuízo ao erário, especialmente se efetuada comparação com o município de Engenheiro Beltrão, no qual o Tribunal de Contas da União não encontrou irregularidades e onde, dada a ampla competição, os preços alcançados foram significativamente inferiores (evento 1 - PLAN6).

Após a realização das licitações, na execução do contrato com o município, ambas as empresas emitiram todas as notas fiscais sem observarem o disposto no artigo 13, inciso X, da Portaria ANVISA n.º 802/98, que obriga a informação do número dos lotes dos produtos farmacêuticos. Ressalta-se que a normativa da ANVISA deveria ser observada desde 08 de fevereiro de 1999, pormenor que afasta qualquer alegação de desconhecimento:

Art. 13 As empresas autorizadas como distribuidoras tem o dever de:

(...)

X - Somente efetuar as transações comerciais através de nota fiscal que conterá obrigatoriamente o número dos lotes dos produtos farmacêuticos.

§ 1º Na impossibilidade de cumprir com o determinado do inciso X do artigo 13 deste regulamento, as...