Acordão nº 20120710905 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (São Paulo), 2 de Julio de 2012

• Data: 02 Julho 2012
• Número do processo: 20120710905

10ª Turma fls. func.

RECURSOS 1º RECORRENTE 2º RECORRENTE RECORRIDO ORIGEM

ORDINÁRIO e ADESIVO ITAÚ UNIBANCO S.A. (2ª Ré) MARIA HILDA ABREU DA MATA LIMPADORA E PINTURAS AUGUSTA LTDA. (1ª Ré) 06ª VT DE SÃO PAULO

Adoto o relatório da r. sentença de fls. 95/107 que julgou procedente em parte a ação, condenando a segunda reclamada (Itaú Unibanco) de forma subsidiária, ao pagamento de salário, saldo salarial, aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3 constitucional, recolhimentos de FGTS e indenização de 40%, horas extras excedentes à 8ª diária e pela não concessão do intervalo intrajornada com reflexos, multa dos arts. 467 e 477 da CLT.

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Inconformada, recorreu a segunda reclamada (Itau Unibanco, fls. 110/9), sustentando ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda; que o contrato firmado entre as reclamadas não prevê a execução pessoal de serviços; que o contrato foi validamente celebrado e as obrigações não podem ser transmitidas para a tomadora de serviços, devendo ser extinto o feito sem julgamento do mérito. No mérito, afirmou que não pode ser declarada responsável subsidiária, uma vez que jamais contratou, assalariou ou subordinou a reclamante; que inexistindo lei que discipline a obrigação da recorrida, a r. sentença violou o art. 5º da Constituição Federal; que deve ser excluído da condenação o pagamento das horas extras e autorizada a compensação dos valores pagos pela empregadora sob mesmo título; que o art. 71, §4º da CLT estabelece que quando o intervalo não for concedido ao empregado, deve ser remunerado apenas o período correspondente e não a hora integral; que não há se falar em pagamento de reflexos nos DSR e nas demais verbas, sob pena de ser caracterizado bis in idem; que eventual verba rescisória deve ser quitada pela primeira reclamada; que a recorrente jamais foi empregadora da reclamante; que a obrigação de efetuar os depósitos de FGTS é do empregador; que a condenação deverá ser limitada ao período em que a reclamante lhe prestou serviços; que a responsabilidade subsidiária somente deve abranger parcelas de natureza principal, excetuando-se as de natureza punitiva, com é o caso das multas dos arts. 467 e 477 da CLT; que o recorrente não incorreu em nenhuma irregularidade, razão pela qual não pode ser penalizada com a expedição de ofícios. Preparo regular (fls. 111/4). Contrarrazões da reclamante às fls. 134/43 e da primeira reclamada às fls. 147/51. Aderindo, recorreu a reclamante (fls. 126/33) sustentando que o contrato havido entre as reclamadas teve o intuito de burlar as normas trabalhistas; que as reclamadas devem ser condenadas solidariamente ao pagamento das verbas devidas; que embora contratada para desempenhar a função de auxiliar de limpeza, também realizava as funções de copeira; que foi comprovado o acúmulo de função; que é devida a indenização por perdas e danos; que a reclamante não pode ser compelida ao pagamento dos honorários advocatícios, vez que a empregadora descumpriu a legislação e deu causa para ingresso com a demanda. Sem considerações do D. Ministério Público (art. 2º, Portaria 03, de 27.01.05 do MPT, que regulamentou seu procedimento nesta Região, em cumprimento ao disposto no §5º, do art. 129, da CF, com redação da EC 45/2004). É o relatório.

VOTO I  Admissibilidade Pressupostos legais presentes. Conheço dos recursos interpos os.

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II  Recurso da segunda reclamada 1. Ilegitimidade passiva: Sustentou a recorrente sua ilegitimi dade passiva, eis que o reclamante jamais foi seu empregado, tendo prestado serviços somente para a empregadora, ora primeira reclamada, sendo incontro verso a celebração der contrato de prestação de serviços lícito e válido, respal dado no ordenamento jurídico vigente, que não veda a contratação de serviços especializados junto à empresa para este fim constituída. Rejeitase a alegação, eis que a ora recorrente foi apontada como tomadora dos serviços prestados pelo autor, possuindo legitimidade para estar em Juízo, portanto. A discussão in casu, refere se à responsabilidade da ora recor rente em face do contrato celebrado e de sua própria condição no relaciona mento que envolveu autor e primeira ré, constituindo matéria de mérito, apre ciada, no que couber, a seguir. Tratase de legitimidade ad processum, não ad causam, vez que est’última diz respeito ao próprio mérito. 2. Responsabilidade subsidiária da segunda reclamada: O D. Juízo de Origem consignando que a segunda reclamada (Itau) “...se benefi ciou do trabalho da reclamante e não verificou, a contento, o correto adimple mento dos seus direitos laborais.”, entendeu pela responsabilidade subsidiária desta quanto aos direitos trabalhistas postulados nesta demanda (fls. 104). Insurgiuse a segunda reclamada sustentando a legalidade do contrato celebrado entre as partes e a ausência de responsabilidade sobre as obrigações inadimplidas, diante da inexistência de previsão legal nesse sentido (fls. 116). Razão não lhe assiste. Emerge da documentação acostada pelas reclamadas, mormente as folhas de frequência (fls. 46/8 – em que consta como departamento “Person Boa Vista”) e contrato de prestação de serviços, (fls. 63/73), firmado entre as reclamadas em 01.08.2000, que a reclamante contratada pela primeira prestou serviços para a segunda reclamada.

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Assim, ainda que se considere lícita a pactuação entre primeira e segundo reclamado, ora recorrente, levada a efeito através do contrato de prestação de serviços juntado com a defesa (fls. citadas), na medida em que é possível a terceirização de serviços de limpeza, ainda assim, o contratante de veria tomar determinadas cautelas, em face dos créditos dos trabalhadores, es tes que têm natureza alimentar, apresentandose por isso privilegiados, indis poníveis. Tais cautelas que os tomadores dos serviços devem observar ao con tratar a prestadora, posto que assumem o risco de responsabilizaremse pelas indenizações trabalhistas dos prestadores de serviços, emergindo em seu preju ízo culpa in eligendo e in vigilando, quando pactuam com empresa inidônea fi nanceiramente ou que venha a se apresentar, a partir da contratação em algum momento do relacionamento inadimplente ou insolvente. Esse contrato firma do entre as empresas tem plena validade somente entre os contratantes, não abarcando o trabalhador, este, alheio ao pacto e possuidor de créditos privile giados que deve receber daquela que tem meios de pagar, podendo utilizarse posteriormente da ação regressiva. Tal decorre do art. 159, do Código Civil Brasileiro de 1916: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”, renovada pelo novo Código, vigente desde 2002, como se confere do art. 186, de onde se extrai a necessária diligência da contratante, quanto à capacidade fi nanceira da contratada, notadamente com relação aos empregados que admitir para a prestação dos serviços a que se comprometeu. No mesmo sentido, o Enunciado nº. 331 da Súmula do C. TST, inciso IV: “inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações pú blicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título execu tivo judicial”

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Daí se extrai que, sempre haverá responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quando ocorra o inadimplemento das obrigações con tratuais por parte da efetiva empregadora, de molde a resguardar os direitos da quele que entregou sua força de trabalho e cujos créditos por possuírem natu reza alimentar, são privilegiados e indisponíveis. Descabe, registra se, falar em inconstitucionalidade da Súmula 331/TST, posto que nada mais realizou do que expor interpretação para o texto de lei, embasandose, como referido acima, em diversos dispositivos. Afasta se a alegação de ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal. Nada a modificar. 2. Horas extras. Intervalo intrajornada: Insurgiuse a segun da reclamada contra a condenação em horas extras, reiterando os argumentos defensivos no sentido de que “...acredita que o mesmo não laborava em regi me de horas extras, limitandose a cumprir a jornada pré estabelecida pela primeira reclamada, obedecendo os limites leais e o intervalo de uma hora para descanso e refeição...” (fls. 58, verso). Vejamos. Na inicial o autor sustentou que laborava de segunda a sexta feira, das 08:00 às 18:00 horas, com intervalo intrajornada de 15 minutos (fls. 04). A primeira reclamada afirmou que o reclamante nunca ultrapas sou a jornada regulamentar (fls. 34). O segundo réu, defendendose, apresentou contestação genéri ca, limitandose a aduzir que não fiscalizava a presença e jornada do autor. Sustentou que a reclamante não extrapolava os limites legais e gozava do in tervalo de uma hora regularmente (fls. 58/60). Réplica do reclamante às fls. 83/6.

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Depondo nos autos a reclamante informou ter prestado serviços ao segundo réu, das 08:00 às 18:00 horas, com quinze minutos de intervalo, sendo que não lhe era permitido gozar do intervalo legal, além de que “...era a supervisora quem anotava os cartões de ponto e a depoente os assinava em branco, o que acontecia todos os meses...” (fls. 88). O representante da primeira reclamada confirmou que os car tões de ponto eram anotados pela supervisora, os quais eram posteriormente assinados pela reclamante, que não trabalhava em horas extras, uma vez que estas não eram remuneradas pela segunda reclamada (fls. 88). O representante da segunda testemunha apenas reiterou que a reclamante não exercia ordens de seus prepostos (fls. 89). A única testemunha ouvida (fls. 89), pela autora, confirmou a...