Acordão nº 0001030-98.2011.5.04.0341 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 19 de Julio de 2012

• Número do processo: 0001030-98.2011.5.04.0341 (RO)
• Data: 19 Julho 2012
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

PROCESSO: 0001030-98.2011.5.04.0341 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: Vara do Trabalho de Estância Velha

Prolator da

Sentença: JUÍZA RAFAELA DUARTE COSTA

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRODUTOS DE LIMPEZA. É devido o adicional de insalubridade em grau médio quando a reclamante, no exercício de suas atividades, tinha contato com álcalis cáusticos em face do manuseio de produtos de limpeza em ambiente hospitalar. Recurso da reclamada não provido

ACÓRDÃO

por maioria, vencida em parte a Relatora, dar provimento parcial ao recurso da reclamada para limitar, quanto às horas destinadas à compensação, ou seja, entre a 8ª e 12ª laboradas no plantão, ao adicional de horas extras, nos termos do item III, da Súmula 85 do TST. Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso adesivo da reclamante para acrescer à condenação o pagamento de horas extras, pelo critério de contagem minuto a minuto, considerando-se a jornada de 8 horas, com adicional legal e reflexos em repousos semanais remunerados, férias com um terço, décimo terceiro salário, aviso prévio e FGTS com acréscimo de 40%, e também o pagamento de honorários advocatícios, no importe de 15% sobre o valor da condenação. Valor da condenação fixado em R$5.000,00 (cinco mil reais) que se majora para R$6.000,00 (seis mil reais), para os fins legais.

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença das fls. 262-266, as partes interpõem recursos (fls. 270-276 e 286-294).

A reclamada busca a reforma do julgado no que diz respeito à condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, horas extras e intervalos intrajornada.

Adesivamente, a reclamante pretende a condenação da demandada ao pagamento de horas extras excedentes da 6ª diária, decorrentes da compensação irregular da jornada de trabalho e em razão da contagem minuto a minuto. Insurge-se, ainda, quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade e quanto aos reflexos do adicional de insalubridade nas horas extras. Por fim, pugna pelo deferimento de honorários advocatícios.

Com contrarrazões apenas da reclamada (fls. 300-302), sobem os autos a este Tribunal.

Processo não submetido a parecer pelo Ministério Público do Trabalho.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA:

CONHECIMENTO.

O apelo da reclamada é tempestivo (fls. 268 e 270), com representação regular (fl. 23), e efetuado o preparo (fls. 277v, 278v e 279v).

Igualmente tempestivo o apelo adesivo da reclamante (fls. 283 e 286), assinado digitalmente por advogado devidamente credenciado (fl. 06v).

Encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade dos recursos.

MÉRITO.

I - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA E RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE. MATÉRIA COMUM

HORAS EXTRAORDINÁRIAS.

A Julgadora a quo, considerando válidos o regime compensatório adotado pela reclamada e os cartões ponto juntados, considerando ainda a jornada da autora como sendo de 220 horas mensais, condenou a demandada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes à oitava diária, com reflexos em férias com um terço, décimo terceiro salário, aviso-prévio, repousos semanais remunerados e FGTS com acréscimo de 40%.

Não concorda a reclamada com a condenação, sob o fundamento de que não restou superada a jornada semanal de 44 horas semanais, contratualmente estabelecida. Assevera que a própria reclamante é confessa quanto à não realização de horas extras. Caso mantida a sentença, postula seja a condenação limitada ao pagamento do adicional de horas extras em relação às horas que ultrapassam 10 diárias, ou, sucessivamente, oito horas diárias, uma vez que a hora trabalhada já se encontra paga.

Ao seu turno, a reclamante sustenta que laborava em uma jornada de 6 horas diárias, sendo que nos sábados, domingos e plantões trabalhava 12 horas. Alega que é totalmente irregular o regime compensatório adotado pela reclamada, uma vez que trabalhou em sete dias corridos, sem folga. Invoca o disposto na OJ nº 85, inciso IV, do TST. Pugna pela contagem das horas extras minuto a minuto, apontando as consignações de entrada nos cartões ponto.

Na petição inicial, a autora informou que foi contratada para exercer as funções de cozinheira, desempenhando jornada de trabalho das 6 horas e 40 minutos às 14 horas, de segunda à sexta-feira; das 6 horas e 30 minutos às 18 horas e 30 minutos, em dois sábados por mês; e das 8 às 20 horas, em dois domingos por mês. Postulou o pagamento das horas extras prestadas a partir da 6ª diária e 30ª semanal, com reflexos.

Com efeito, a vista do contrato de trabalho mantido entre as partes (fl. 34), e da ficha de registro de empregado (fl. 44), verifica-se que a reclamante foi contratada para trabalhar 220 horas mensais. Inviável, pois, a consideração de horas extras excedentes à 6ª diária e 30ª semanal, como pretende a demandante.

Os acordos coletivos preveem o regime compensatório na modalidade de banco de horas, no qual, mediante concordância do empregado por escrito, o acréscimo da jornada diária visa a compensar a inatividade ou a redução horária nos sábados, ou em outros dias da semana (cláusula 8ª - fls. 109 e 115). Há acordo individual de compensação horária (fls. 36 e 43). Os cartões ponto (fls. 51-75), demonstram que, até 26.07.2009 (fl. 57), a autora laborava durante seis dias por semana, no horário das 7 às 15 horas e 33 minutos, com uma hora de intervalo e uma folga semanal, e, a partir de então, a jornada passou a ser de 6 horas de segunda à sexta-feira, das 6 horas e 40 minutos às 12 horas e 40 minutos, com um plantão de doze horas, ou no sábado, ou no domingo. A teor da manifestação da reclamante, acerca dos documentos juntados com a defesa (fl. 242), efetivamente, verifica-se trabalho em dias corridos, sem a concessão de folga, a exemplo do período compreendido entre 22.08.2010 a 28.08.2009 (sete dias corridos, sem a folga compensatória), e no interregno de 06.09.2010 a 18.09.2010 (trabalho direto em 13 dias, sem folga).

Muito embora haja previsão nos instrumentos coletivos, deve ser declarado nulo o regime compensatório, forte no entendimento consubstanciado na Súmula nº 85, inciso IV, do TST, in verbis: A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

Corroborando a irregularidade do regime de compensação quando prestadas horas extras habituais, e também na contramão da parte final da aludida súmula (alusiva ao pagamento, apenas, do adicional), Francisco Antonio de Oliveira, em sua obra Comentários às Súmulas do TST, 6ª ed. RT, p. 243, ensina que: O acordo de compensação de jornada firmado pelas partes e não cumprido pelo empregador descaracteriza a avença e impõe ao trabalhador carga de trabalho superior. De conformidade com a Súmula ora sob comento, as horas destinadas à compensação somente serão remuneradas pelo adicional. Não nos parece razoável minimizar o comportamento daquele que não deu cumprimento ao contrato e impôs carga maior de trabalho, com concentração de toxinas, premiando com o pagamento apenas do adicional. Descumprido o contrato firmado para a compensação de horas, razoável é que o empregador pague o excesso como horas extras. O patrimônio do trabalhador é a sua higidez.

De outra banda, entende-se pela validade dos registros de horário como meio de prova da jornada de trabalho realizada pela autora, uma vez que não infirmados por prova em contrário. Diz a testemunha Juliane (fl. 259v-260) que trabalhava 06 dias por semana, das 07h às 13h, com uma folga semanal; [...] que trabalhavam 06 horas extras na semana para poder folgar no sábado ou no domingo; que isso gerava um plantão de 12 horas; [...]. E a testemunha Daiane (fl. 260) afirma que iniciou trabalhando das 13h às 19h, de segunda a sexta-feira, e no sábado ou no domingo, trabalhava 12 horas, para fechar os horários; [...].

Mantém-se a decisão da origem, embora por fundamentos diversos. Devidas, pois, as horas extras destinadas à irregular compensação excedentes à 8ª diária, com os reflexos em férias com um terço, décimo terceiro salário, aviso prévio, repousos semanais remunerados e FGTS com acréscimo de 40%, tal como já deferido em sentença.

Quanto ao critério de contagem das horas extras minuto a minuto, não há, nos acordos coletivos trazidos aos autos, a autorização para a desconsideração de minutos antes do início e após o término da jornada, sem que esse lapso temporal seja caracterizado como hora extraordinária. Todavia, deve-se observar a regra posta no § 1º, do art. 58 da CLT, considerando-se a jornada diária de 8 horas.

No aspecto, adota-se o entendimento vertido na Súmula nº 23, do TRT da 4ª Região: HORAS EXTRAS. REGISTRO. CONTAGEM MINUTO A MINUTO. REVISÃO DA SÚMULA Nº 19. No período anterior à vigência da Lei nº 10.243, de 19.6.2001, o tempo despendido pelo empregado a cada registro no cartão-ponto, quando não exceder de 5 (cinco) minutos, não é considerado para a apuração de horas extras. No caso de excesso desses limites,...