Acordão nº 0001178-72.2010.5.04.0009 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 26 de Julio de 2012

• Data: 26 Julho 2012
• Número do processo: 0001178-72.2010.5.04.0009 (RO)
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

PROCESSO: 0001178-72.2010.5.04.0009 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: 9ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

Prolator da

Sentença: JUIZ GUSTAVO JAQUES

EMENTA

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE. A exposição do empregado a radiação ionizante ou a substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, nos termos da Portaria do MTE nº 3.393/87. Inteligência da Orientação Jurisprudencial 345 da SDI-I do E. TST e da Súmula 42 TRT4.

ACÓRDÃO

por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA AUTORA para deferir uma hora extra diária em face da fruição parcial dos intervalos intrajornada, mantidos o adicional e os reflexos estabelecidos na sentença, tudo conforme se apurar em liquidação de sentença. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA. Custas adicionais de R$ 20,00 (vinte reais), pela reclamada, calculadas sobre o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) ora acrescido à condenação.

RELATÓRIO

As partes interpõem recursos ordinários às fls. 427-436 (reclamante) e às fls. 438-451 (reclamada), inconformadas com a sentença das fls. 410-423, mediante a qual foram acolhidas em parte as pretensões deduzidas na inicial.

A autora postula acréscimo salarial pelo labor concomitante na UTI pediátrica e em outros setores da reclamada, pagamento integral dos intervalos usufruídos parcialmente e adoção da remuneração como base de cálculo do adicional de insalubridade. Caso reformada a sentença quanto ao adicional de periculosidade, pede seja acolhida a pretensão quanto ao adicional de insalubridade em grau máximo.

A reclamada impugna a sentença nos seguintes tópicos: a) adicional de periculosidade; b) horas extras excedentes da 12ª diária e 44ª semanal; c) horas extras decorrentes dos intervalos; d) diferenças de adicional noturno; e) FGTS sobre os pedidos; f) honorários periciais e g) honorários de assistência judiciária.

Oferecidas contrarrazões pela reclamada às fls. 462-470, os autos são encaminhados a este Tribunal.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR RICARDO TAVARES GEHLING:

1. MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS.

1.1. INTERVALOS INTRAJORNADA.

O Juízo, com base na prova oral produzida nos autos, entendeu que a autora gozava 22 minutos de intervalo intrajornada e, por conta disso, deferiu 38 minutos extras por dia efetivamente trabalhado (observada a frequência extraída dos cartões-ponto das fls. 196-228), durante todo o período imprescrito do contrato, com adicional de 100%, observados o divisor 195 e repercussões.

Contra a sentença voltam-se as partes.

A autora pede seja aplicada a Orientação Jurisprudencial nº 307, com o pagamento integral do intervalo de 1 hora e não apenas o correspondente ao tempo não usufruído de descanso.

A reclamada defende que a autora sempre gozou de 30 minutos de intervalo para refeição e descanso, restando indevido o pagamento de horas extras, já que a Convenção Coletiva de Trabalho permite a redução do intervalo. Caso mantida a condenação, requer seja limitada apenas ao adicional de horas extras, sobre o período faltante, a título de indenização, pois a hora normal já foi paga. Diz não serem devidos os reflexos em virtude do caráter indenizatório da parcela.

O art. 71 da CLT estabelece a obrigatoriedade da concessão de intervalo para repouso ou alimentação de, no mínimo, uma hora para trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas. O § 4º do referido dispositivo legal prevê que, se o intervalo não for concedido, o empregador deverá remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-1 do TST, e não apenas o adicional, afigurando-se irrelevante a inexistência de excesso de jornada decorrente do intervalo reduzido. Trata-se de fixação a forfait que extrapola a simples retribuição de trabalho prestado, cuja finalidade mediata é coibir a não concessão de intervalos para repouso e alimentação.

O contrato de trabalho perdurou de 12/07/1995 a 03/07/2009, tendo o Juízo pronunciado a prescrição das parcelas anteriores a 21/10/2005. Durante o período imprescrito do contrato, as normas coletivas da categoria preveem o intervalo intrajornada de 30 minutos (v.g. cláusula 20 - fl. 307).

Contudo, tal previsão normativa não deve prosperar, porque, consoante o § 3º do art. 71 da CLT, a redução do intervalo somente pode ocorrer por ato do Ministério do Trabalho, o que não restou comprovado nos autos. A autorização do Ministério do Trabalho não é despicienda e, salvo exceções, os direitos trabalhistas legalmente assegurados não podem ser negociados, ainda que em sede coletiva.

A Orientação Jurisprudencial nº 342, item I, da SDI-I do E. TST dispõe:

"É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva".

Nesse sentido, também, a Súmula nº 38 desta Corte:

"INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO OU SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA. INVALIDADE. Constituindo-se o intervalo intrajornada em medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, é inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva que autoriza sua supressão ou redução, neste caso quando não observado o disposto no parágrafo 3º do artigo 71 da CLT."

Assim, o empregador deve conceder o intervalo e, consoante o § 4º do art. 71 da CLT, quando não o faz deve pagar o período correspondente, com acréscimo de 50% no mínimo, afigurando-se irrelevante a inexistência de excesso de jornada decorrente do intervalo reduzido.

De outra parte, o Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria nº 42, de 28-3-07 (revogada pela Portaria 1.095, de 19-5-10), reconhecendo a validade de redução do intervalo para alimentação e descanso por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, mas desde que "os empregados não estejam submetidos a regime de trabalho prorrogado" (art. 1º, II).

Destarte, a referida Portaria não tem aplicação ao caso vertente, considerando que a autora prorrogava sua jornada de forma habitual, tendo em vista o labor em regime 12x36. No concernente ao período contratual anterior a 28-3-07, não há prova de que o Ministério do Trabalho e Emprego tenha autorizado a redução do período intervalar, nos termos do art. 71, § 3º, da CLT.

Diante de tais ponderações, é inequívoco que a autora não usufruía do intervalo para refeição e descanso de 1 hora, a que teria direito, conforme disposto no caput do artigo 71 da CLT.

Dispõe o § 4º do art. 71 da CLT:

"Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho."

O entendimento predominante na Turma era o de que o período correspondente do intervalo não concedido deveria ensejar ressarcimento proporcional, por critério de equidade.

Todavia, diante da consolidação da jurisprudência do E. TST no sentido do deferimento, em qualquer hipótese, do valor integral do intervalo parcial ou totalmente não concedido, passo a decidir de acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI - 1 do TST:

"INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/1994. (DJ 11.08.03). Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)".

Assim, a concessão parcial do intervalo intrajornada acarreta para o empregado efeitos idênticos aos da não concessão, por infringir norma de ordem pública - destinada a assegurar a higidez do empregado -, razão pela qual há de ser deferido o pagamento de uma hora extra, inclusive nos dias em que o empregado não tenha usufruído integralmente do período intervalar mínimo para repouso e alimentação.

Ainda, mantenho as integrações deferidas, por serem as horas extras decorrentes de intervalos não concedidos parcela indiscutivelmente de natureza salarial.

Por fim, não remanesce o pedido da reclamada em limitar a condenação apenas ao adicional, pois como referido anteriormente, nos termos do § 4º do art. 71 da CLT, se o intervalo não for concedido pelo empregador, este deverá remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, sendo devido, portanto, o pagamento do período acrescido do respectivo adicional.

Dou provimento ao recurso da autora para deferir uma hora extra diária em face da fruição parcial dos intervalos intrajornada, mantidos o adicional e os reflexos estabelecidos na sentença, tudo conforme se apurar em liquidação de sentença. Consequentemente, nego provimento ao recurso da ré.

1.2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. BASE DE CÁLCULO

A ré foi condenada ao pagamento de adicional de periculosidade, com o que não se conforma. Alega que não há como classificar as atividades da reclamante (enfermeira) como perigosas de acordo com o que estabelece o item 4 do Anexo 16 da Portaria 3214/78. Diz que a autora não estava exposta a radiações ionizantes, pois não operava equipamentos de imagem e a simples presença do aparelho de Raio X no local de trabalho não enseja o pagamento de referido adicional. Assevera que a legislação vigente é bastante clara ao restringir o adicional para os trabalhadores das salas de irradiação e de operação de aparelhos de Raio X.

A reclamante pede, caso reformada a sentença quanto ao adicional de periculosidade, o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, argumentando que a prova pericial bem como a testemunhal confirmam...