Acordão nº 0053500-04.2009.5.04.0333 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 2 de Agosto de 2012

• Magistrado Responsável: Fernando Luiz de Moura Cassal
• Data da Resolução: 2 de Agosto de 2012
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0053500-04.2009.5.04.0333 (RO)

PROCESSO: 0053500-04.2009.5.04.0333 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: 3ª Vara do Trabalho de São Leopoldo

Prolator da

Sentença: JUIZ ANDRÉ VASCONCELLOS VIEIRA

EMENTA

HORAS EXTRAS. CRITÉRIO DE CONTAGEM. Não se sobrepõe a texto expresso de lei (art. 58, §1º da CLT), em face da hierarquia das fontes formais do direito, a cláusula normativa que prevê a tolerância, na contagem do tempo trabalhado, de dez minutos em cada registro de entrada e saída, ainda que oriunda de representação sindical legítima.

ACÓRDÃO

por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada. Por maioria, parcialmente vencido o juiz convocado João Batista de Matos Danda, dar parcial provimento ao recurso do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de adicional noturno, observado o critério do §1º do artigo 58 da CLT e a hora reduzida noturna, com reflexos em repousos e feriados, aviso prévio, 13ºs salários, férias com 1/3, e horas extras (pagas e postuladas), e com incidência de FGTS acrescido de 40%; ampliar a condenação relativa ao pagamento do adicional de insalubridade, do grau médio para o grau máximo, mantidos os reflexos já deferidos na sentença. Valor da condenação majorado em R$2.000,00 e custas em R$40,00, para os efeitos legais.

RELATÓRIO

Inconformadas com a decisão de primeiro grau (fls. 347-54), as partes recorrem.

A reclamada, através das razões das fls. 357-67, busca a reforma da sentença quanto aos seguintes tópicos: horas extras, adicional de insalubridade em grau médio - cerceamento de defesa, honorários advocatícios.

O reclamante interpõe recurso adesivo às fls. 376-79. Pretende a reforma da decisão de origem quanto ao adicional de periculosidade, diferenças de horas extras, adicional de insalubridade em grau máximo, horas extras - regime compensatório, adicional noturno.

O autor apresenta contrarrazões às fls. 373-74 e a reclamada às fls. 384-87.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento e são distribuídos.

A Turma Julgadora não conhece do recurso da reclamada, por deserto, e deixa de apreciar o recurso do autor, por adesivo.

A reclamada interpõe recurso de revista (fls. 409-17), ao qual é dado provimento para afastar a deserção e determinar o retorno dos autos a este Tribunal para prosseguir no exame do recurso ordinário da reclamada (fls. 437-41).

Os autos são distribuídos a este Relator e vêm conclusos para julgamento.

VOTO RELATOR

JUIZ CONVOCADO FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL:

I. Recurso ordinário da reclamada

1. Horas extras - critério de contagem

O Julgador de origem condena a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras, decorrentes dos minutos anteriores e posteriores às jornadas, abatidos cinco minutos por registro, com adicional de 50% e reflexos em aviso-prévio indenizado, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, repousos semanais e feriados. Refere que as convenções coletivas prevêem uma tolerância de dez minutos antes e após a jornada de trabalho, estabelecendo que tais períodos não seriam considerados como trabalho extraordinário (p. ex., cláusula 10, folha 162). Entende que, considerando a posição dominante da jurisprudência sobre a matéria (Orientação Jurisprudencial nº 372 da SDI-I do TST), tal regra não se sobrepõe ao que estabelece o artigo 58 da CLT (tolerância de cinco minutos por registro, limitada ao período máximo de dez minutos diários). Destaca que as frações de minutos flagradas nos cartões-ponto fazem com que haja diferenças de horas extras em favor do demandante. Cita, a título exemplificativo, os dias 28 de janeiro e 19 de fevereiro de 2008 (folha 84), onde observa que o autor iniciou suas atividades mais de cinco minutos antes do horário, sendo a fração desprezada pela empresa.

A reclamada recorre. Aduz que eventual trabalho extraordinário foi contraprestado. Alega que a norma coletiva acostada aos autos permite a anotação do cartão ponto até 10 minutos antes do horário previsto para início da jornada e até 10 minutos após o horário previsto para o fim da jornada sem que essa marcação antecipada ou posterior enseje o pagamento de horas extras. Sustenta que, assim, somente poderiam ser consideradas extras aquelas que extrapolassem dez minutos a cada início ou fim de jornada. Transcreve jurisprudência. Assevera que a decisão desrespeita o preceito da autodeterminação das vontades coletivas. Aduz que a Constituição Federal prevê a flexibilização dos direitos conquistados pelos trabalhadores através de ação coletiva. Invoca o disposto no artigo 7º, XXVI, da CF.

Sem razão a recorrente.

Relativamente ao critério de contagem das horas extras, não se adotam as disposições normativas juntadas no que tange à tolerância de até 10 minutos para marcação do cartão ponto (por exemplo, cláusula 10, item 10.1, fl. 162), na medida em que contrariam o critério disposto no § 1º do art. 58 da CLT, de seguinte teor: "§ 1º Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários." Neste sentido, a orientação da Súmula 366 do TST.

A Lei nº 10.243/2001 contempla flexibilização que a jurisprudência dos Tribunais já vinha acolhendo, excepcionando a norma geral definidora do tempo de serviço efetivo estabelecida no artigo 4º da CLT, que é de ordem pública. Tal exceção tem, portanto, interpretação restritiva. Note-se que as cláusulas normativas em questão ampliam a tolerância estabelecida na norma legal, beneficiando o empregador ao consagrar a possibilidade da não contraprestação pecuniária de até 10 minutos de trabalho, antes do início e após o término da jornada.

De fato, ainda que oriunda de representação sindical legítima, não se sobrepõe a texto expresso de lei (art. 58, §1º da CLT), em face da hierarquia das fontes formais do direito.

No caso, o Julgador apontou, a título exemplificativo, situação em que iniciado o labor mais de cinco minutos antes do horário, com desprezo da fração pela empregadora (fl. 84, dias 28 de janeiro e 19 de fevereiro de 2008). Destaco que não há insurgência recursal quanto ao demonstrativo adotado pela sentença.

Assim, cabível o pagamento de diferenças de horas extras decorrentes da adoção do critério de contagem de minutos previsto no art. 58, parágrafo 1º, da CLT.

Nego provimento.

2. Adicional de insalubridade em grau médio - cerceamento de defesa

Insurge-se a reclamada contra o deferimento de pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, calculado sobre o salário mínimo nacional, com reflexos. Aduz que a aplicação de óleo refrigerante sobre a ponta da broca e junto à peça a ser furada se dá por bombeamento automático. Alega que o que o perito informa no quesito 7 é absurdo e totalmente falso, sendo improcedente a conclusão do mesmo no sentido de que durante a furação o operador fica despejando óleo manualmente por meio de uma garrafa de refrigerante sobre o ponto de furação. Afirma que, diante da aplicação automática do óleo sobre a furação, não há falar em manuseio de álcali cáustico, pois não ocorria qualquer contato do reclamante com o referido óleo refrigerante. Insurge-se também contra a classificação do óleo refrigerante como sendo um álcali cáustico. Assevera que o PH do óleo em questão está entre 9,7 e 10,8 (quesito 1). Aduz também que o reclamante esteve sempre protegido por EPI certificado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, o que assegura a condição de não insalubridade. Destaca que o autor confessou que sempre utilizava o creme protetor fornecido, o qual é legalmente classificado como equipamento de proteção individual, conforme consta na NR-6 (Portaria 26, de 29.12.1994). Quanto à assertiva da sentença, de que a empresa não se desincumbiu de seu encargo probatório, muito embora o ônus fosse do reclamante, sustenta que foi cerceada em seu direito de prova, pois foi indeferida a complementação do laudo. Requer, assim, seja desconsiderado o laudo e declarada a nulidade do processo por cerceamento de defesa, com o retorno dos autos à origem para que o perito realize a complementação do laudo. Por fim, assevera que, de qualquer forma, a insalubridade não foi comprovada.

Examino.

Conforme laudo pericial, fls. 245-51, as atividades do reclamante foram classificadas como "insalubres em grau médio, durante todo o período laboral, à luz do Anexo n. 13 (Agentes Químicos), NR-15 da Portaria 3214/78 do item 'Operações Diversas', FABRICAÇÃO E MANUSEIO DE ÁLCALIS CÁUSTICOS (vide item 6.2 do laudo técnico)". Informa o perito que o autor, no desempenho de suas atividades, "manuseava, matinha contato cutâneo de forma habitual e sistemática, com o fluído de corte (óleo de corte) PROTEROIL 510, que é um ÁLCALI CÁUSTICO." (fl. 248)

Na manifestação sobre o laudo (fls. 254-v a 255-v), a reclamada alega que o óleo referido no laudo não é um álcali cáustico. Afirma tratar-se de um óleo vegetal, conforme FISPQ (Ficha de Informações de Segurança de Produtos Químicos). Sustenta que o óleo refrigerante utilizado, de origem vegetal, sob hipótese alguma pode ser classificado como sendo um álcali cáustico, assim como este é previsto no Anexo 13 da NR-15. Aduz que referido óleo é aplicado no local de perfuração por meio de bombeamento gerado pela própria máquina e que, além disso, o reclamante sempre esteve protegido por EPI.

Na complementação do laudo (fls. 282-84) o perito esclarece que verificou que o óleo de corte é um álcali cáustico com base nas informações contidas na FISPQ fornecida pela reclamada. No quesito 7 da fl. 283 afirma que "o reclamante colocava/despejava o óleo (que estava contido em uma garrafa plástica de refrigerante com furo na tampa) na broca e na peça durante a operação de furação." No quesito 12 da fl. 284 informa que o reclamante, no desempenho de suas atividades, mantinha contato cutâneo de forma habitual e sistemática com o fluído de corte Proteroil 510.

Na manifestação sobre o laudo complementar (fls. 310-13), a reclamada impugna a assertiva de que o...