Acórdão Inteiro Teor nº RR-87300-11.2006.5.03.0089 TST. Tribunal Superior do Trabalho 1ª Turma, 8 de Agosto de 2012

• Data: 08 Agosto 2012
• Número do processo: RR-87300-11.2006.5.03.0089

TST - RR - 87300-11.2006.5.03.0089 - Data de publicação: 10/08/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMWOC/rfm RECURSO DE REVISTA. TRABALHO EM FERIADOS. JORNADA DE 12x36. PAGAMENTO EM DOBRO INDEVIDO.

1. O Tribunal Superior do Trabalho reiteradamente tem se posicionado no sentido de que o empregado sujeito ao regime de trabalho em escala de revezamento 12x36 não faz jus ao pagamento em dobro dos feriados trabalhos, uma vez que as folgas correspondentes aos feriados já se encontram compensadas pelas 36 horas de descanso.

2. A Corte Regional, ao concluir que os feriados laborados devem ser remunerados em dobro, independentemente da jornada cumprida, mesmo em se tratando de jornada 12x36, divergiu do posicionamento jurisprudencial adotado por esta Corte Superior.

3. Impõe-se, pois, o provimento do recurso para adequar a decisão recorrida à jurisprudência desta Corte, excluindo da condenação a determinação de pagamento, em dobro, do trabalho prestado em dias de feriado.

Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-87300-11.2006.5.03.0089, em que é Recorrente CEMIG GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S.A. e são Recorridos CONCRETA SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA. E OUTRA, JOSÉ LOPES FERNANDES, SHELT EMPRESA DE HIGIENIZAÇÃO E ENGENHARIA LTDA. e RONDA SERVIÇOS ESPECIAIS DE VIGILÂNCIA LTDA. E OUTRA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, mediante o acórdão prolatado às fls. 1079-1087, negou provimento ao recurso ordinário interposto pela quinta reclamada (SHELT) e deu provimento parcial ao recurso da sexta reclamada (CEMIG), apenas para determinar que o acréscimo de 50% previsto no art. 467 da CLT deve se apurado tão somente sobre o saldo de salário devido ao reclamante, mantendo a sentença nos demais termos.

Inconformada, a CEMIG, sexta reclamada, interpõe o presente recurso de revista, às fls. 1089-1106, com amparo no art. 896 da CLT. Propõe a reforma do acórdão recorrido em relação aos seguintes temas: responsabilidade subsidiária, intervalo intrajornada, feriados em dobro, multa convencional, multa do art. 467 da CLT, aviso prévio, adicional de periculosidade e honorários advocatícios.

Admitido o recurso de revista (fls. 1108-1109), não foram apresentadas as contrarrazões, conforme certidão à fl. 1110-v.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto no art. 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

O recurso é tempestivo (fls. 1088 e 1089), tem representação regular (procuração à fl. 1070, substabelecimento à fl. 1069) e encontra-se devidamente preparado (fls. 1019, 1020 e 1107). Atendidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos intrínsecos do recurso de revista.

1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A Corte Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela CEMIG, mantendo a sua condenação como responsável subsidiária pelo débito trabalhista. A decisão foi proferida, às fls. 1081-1082, nos seguintes termos, verbis:

RECURSO DA 6ª RECLAMADA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Aduz que contratou com a empresa Ronda Ltda. a locação de serviços não essenciais à sua atividade, sendo a empresa contratada a única responsável pelos encargos trabalhistas. Insiste que não manteve vínculo empregatício com o autor, não estando presentes os requisitos da pessoalidade, da subordinação e da onerosidade. Sustenta que não se aplica a responsabilidade subsidiária aos órgãos da administração pública. Afirma, em síntese, que há ofensa expressa à Lei nº 8.666/93, que desobriga a tomadora do serviço, integrante da administração pública, de qualquer responsabilidade. Assevera, ainda, que a Súmula nº 331, do TST, encontra-se soterrado, com o advento da Lei n° 9 032/95. Requer sua exclusão do pólo passivo da presente demanda. Ressalta que a prestação de serviço de vigilância/porteiro é negócio próprio, exigindo autorização para funcionamento. Entende que se aplica a OJ n° 191, da SDI 1, do TST, salientando que inexiste no ordenamento jurídico lei que dê suporte à condenação solidária ou subsidiária do dono da obra. Alega que houve contrato de empreitada entre as duas empresas.

As assertivas não são suficientes para modificar o julgado.

Restou incontroverso, nos autos que a recorrente se beneficiou diretamente dos serviços prestados pelo autor através da 1° reclamada, empresa interposta (contratos de fls. 743/784).

Vale dizer que os ajustes celebrados entre as empresas têm como objeto a prestação de serviços de vigilância, isto é, envolvem o mero desenvolvimento de atividades e não um serviço específico e determinado, não se configurando, pois, um contrato de empreitada. Cumpre salientar que, na empreitada (arts 610 a 626 do CC), um dos contratantes (empreiteiro) obriga-se sem subordinação a realizar uma obra certa para o outro (dono da obra), mediante remuneração fixa ou proporcional ao serviço acordado. Portanto, não se aplica ao caso dos autos o disposto na OJ n° 191, da SD11, do TST.

Aplica-se, na realidade, o disposto no item IV da Súmula nº 331, do C. TST, que, aliás, não está soterrado, como alega a recorrente, já que revisto no ano de 2.000, onde recebeu nova redação através da Resolução nº 096/2000/TST. Esta súmula, em seu inciso IV, determina a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços, desde que participante da relação processual e conste também do título executivo judicial, sendo certo que foi acrescentada expressamente a obrigação supletiva dos órgãos da administração pública direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista. Tal responsabilidade decorre da culpa in eligendo ou in vigilando da recorrente, implícita no presente caso.

O dispositivo mencionado (art. 71, § 1°) da Lei nº 8.666/93 tem caráter moralizador, e não desobriga o Estado da responsabilidade subsidiária reconhecida em Juízo, Na verdade, o art. 71, §1° da refenda lei impede que a Administração contrate assumindo os ônus trabalhistas. Porém o dispositivo só vincula a Administração e a empresa fornecedora de mão-de-obra, jamais o empregado.

Nesta linha de entendimento, andou bem a r sentença ao determinar a responsabilidade subsidiária da recorrente, não havendo o que se reforma.

Nada a prover.

Inconformada, a CEMIG, sexta reclamada, interpõe recurso de revista, insurgindo-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada. Sustenta que é concessionária de serviço público federal de energia elétrica e pactou com a primeira reclamada, após cumprir todas as exigências legais, inclusive o devido procedimento licitatório, a locação de serviços, sendo da empresa contratada a responsabilidade pelos encargos trabalhistas. De outra parte, argumenta que é apenas dona da obra e contratou com a primeira reclamada, após cumprir regular licitação, a execução de serviços de construção e engenharia, o que, também, afasta sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas da empreiteira contratada. Indica violação dos arts. 6º, XI, e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 5º, II, da Constituição Federal, contrariedade à Súmula nº 331 e Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1, ambas do TST, e traz arestos para o confronto de teses.

À análise.

De plano, cumpre salientar, no tocante à alegada condição de dona da obra, que o Tribunal Regional não reconheceu o enquadramento da CEMIG como dona da obra, registrando expressamente que a recorrente celebrou contrato de prestação de serviços de vigilância e não contrato de empreitada, com objeto certo e definido. A circunstância afasta a apontada contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do TST, bem como a divergência jurisprudencial colacionada nesse sentido.

Frise-se que o processamento do apelo, no aspecto, revela-se inviável, pois, para se concluir de forma distinta, ou seja, que a relação estabelecida entre as empresas reclamadas era de empreitada, seria imprescindível o reexame da prova coligida nos autos, procedimento vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

Por outro lado, consoante se infere da leitura do acórdão recorrido, a Corte de origem, para manter a condenação subsidiária da CEMIG, ora recorrente, fundamentou-se na culpa in eligendo e in vigilando na fiscalização da execução do contrato de terceirização de serviços.

Esta Corte Superior, diante da declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no julgamento da ADC-16, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, na sessão do Tribunal Pleno realizada em 24/05/2011, veio a promover a alteração da redação da Súmula n° 331, para explicitar o alcance da responsabilidade subsidiária do ente público nos seguintes termos:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do...