Acordão nº 0011100-33.2009.5.04.0831 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 30 de Agosto de 2012

Número do processo0011100-33.2009.5.04.0831 (RO)
Data30 Agosto 2012
ÓrgãoTribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

PROCESSO: 0011100-33.2009.5.04.0831 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: Vara do Trabalho de Santiago

Prolator da

Sentença: JUIZ FERNANDO FORMOLO

EMENTA

DIFERENÇAS SALARIAIS. REENQUADRAMENTO. Demonstrado que o autor, embora formalmente investido no cargo de Auxiliar de Tratamento de Água e Esgoto, exercia as atividades de Auxiliar Técnico de Tratamento de Água e Esgoto II, são devidas as diferenças salariais pelo reenquadramento funcional pretendido, já que o recrutamento para o cargo efetivamente desempenhado ocorre de forma interna. Não há, portanto, violação ao inciso II do artigo 37 da CF e, ademais, incumbe privilegiar o tratamento igualitário entre os empregados da CORSAN.

DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES. Devido o pagamento de diferenças salariais decorrentes de promoções por antiguidade e por merecimento, de forma alternada, nos interstícios regulamentares, porquanto a previsão respectiva, por benéfica, incorpora-se ao contrato de trabalho dos empregados.

ACÓRDÃO

preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO DA RE quanto à redução da hora noturna, intervalos intrajornadas, adicional noturno, sábados e repousos. Preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A ARGUIÇÃO DO AUTOR em contrarrazões de não conhecimento do recurso da ré. No mérito, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. Por maioria, vencido, em parte, o Presidente, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR para, em substituição à condenação por desvio de função ditada na origem, deferir diferenças salariais pelo reenquadramento do autor, em 16.04.2004, ao cargo de Auxiliar Técnico de Tratamento de Água e Esgoto II, nível 6, mantendo-se a mesma classe (letra) que possuía na época, sem prejuízo das promoções já deferidas e, porventura, ora deferidas, com os mesmos reflexos já deferidos na origem em relação ao desvio de função, parcelas vencidas e vincendas, restando prejudicados ambos os recursos quanto ao desvio de função; em condenação substitutiva às promoções deferidas na origem, condenar a ré a recompor o salário do autor a partir da primeira promoção devida em 1992, o que se arbitra como sendo pelo critério de antiguidade, alternando-se anualmente e na correta observância dos interstícios regulamentares de 365 e 730 dias, respectivamente, para as promoções por merecimento e por antiguidade, alternadamente, e a pagar as diferenças salariais daí advindas ao longo do período imprescrito, em parcelas vencidas e vincendas, com os mesmos reflexos estabelecidos no dispositivo da decisão de origem; condenar a ré ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, calculado sobre o salário mínimo, em razão do trabalho desenvolvido junto aos banheiros e recolhimento de lixo, por todo o período imprescrito, parcelas vencidas e vincendas enquanto perdurar a situação de fato, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, horas extras, licença prêmio, adicional noturno e FGTS. Valor da condenação que se acresce em R$20.000,00 (vinte mil reais), com custas adicionais de R$400,00 (quatrocentos reais), pela ré.

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença proferida nas fls. 719/724 e 732, o autor e a ré interpuseram recursos ordinários às fls. 738/763 e 767/772.

Como estampa o acórdão das fls. 809/810, foi provido o recurso do autor para declarar a nulidade do processado, determinar o retorno dos autos à origem para a produção de prova pericial tendente a aferir as efetivas funções desempenhadas pelo autor, assegurando o direito de contraprova à reclamada, restando prejudicados o exame dos demais tópicos recursais das partes.

Reaberta a instrução e proferida nova sentença às fls. 882/895 e 901, a ré e o autor interpõem recursos ordinários consoante as razões juntadas nas fls. 904/915 e 918/931.

A ré se insurge com a condenação ao pagamento de diferenças salariais por desvio de função no cargo de Auxiliar de Tratamento de Água e Esgoto II, nível 3, classe D. Alega que a sociedade de economia mista não pode ser condenada ao pagamento de diferenças salariais por desvio de função, face ao art. 37, II, § 2º, da CF, que caracteriza como nulo o ato de desvio de função em uma sociedade de economia mista, aplicando-se, analogicamente, a Súmula 363 do TST. Aduz inaplicável a OJ 125 da SDI1 do TST, dirigida apenas às demandas em que a ré opõe, como fato impeditivo, a existência de quadro de carreira e não o fato de ser sociedade de economia mista, nas quais os princípios norteadores da administração pública impedem o pagamento de diferenças salariais por desvio de função, pois a repercussão econômica da presente condenação será idêntica a da condenação por reenquadramento. Diz que o art. 173, §1º, I, da CF não pode ser analisado isoladamente, mas sim em harmonia com as diretrizes do art. 37 da CF e em especial o seu inciso II, segundo o qual é indispensável a aprovação prévia em concurso público para a nomeação ao cargo. De outro lado, sustenta ser fundamental observar o art. 70 da Res. 23/82, segundo o qual eventuais diferenças devem ser com base na primeira letra do novo cargo, como uma promoção horizontal, impondo-se observar a primeira letra desse novo cargo. Diz ainda que o art. 456 da CLT não adota a tese de que para cada serviço específico corresponda outra remuneração também específica, pois o empregado se obriga a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal, sendo prerrogativa patronal exercer o jus variandi, utilizando a força de trabalho nos diversos setores empresariais, desde que compatíveis com as atividades exercidas e dentro da jornada contratada. No que alude às diferenças salariais relativas às promoções por antiguidade de 2003, 2007 e 2011, sustenta que não há garantia para promoção automática, pois o regulamento prevê, apenas, a época de concessão de promoções aos empregados que preencham os requisitos para tanto, segundo previsão na Res. 23/82. Diz que os arts. 37, 38 e 41 da Resolução estão em total consonância com os §§ 2º e 3º do art. 461 da CLT, sem nunca estabelecer promoções anuais. Nesse sentido, diz que o art. 53, §§ 1º e 2º, da resolução, conferem à diretoria a prerrogativa de fixar o percentual de empregados que poderão ser promovidos, observando-se a alternância dos critérios de antiguidade e merecimento, sem estar, a diretoria, obrigada a conceder promoções. Diz que o autor recebeu todas as promoções a que tinha direito e que a condenação cria desigualdade entre o autor e os demais empregados, que tiveram suas promoções reguladas e concedidas nos termos da Res. 23/82. Sustenta que a diretoria suspendeu todas as promoções de 2004 a 2006, justamente, por não estar obrigada a promover todos os anos. Diz que houve promoções em 2008, mas que se o autor não as recebeu, foi porque não preencheu os requisitos necessários no regulamento. Até porque, mesmo preenchidos, tal fato não garantiria a promoção, pois a diretoria deve aprovar o percentual de empregados aptos a serem promovidos, gerando vagas para as promoções, de acordo com limites financeiros para observar o equilíbrio financeiro e orçamentário. Preenchidas essas vagas, nenhum outro empregado pode ser promovido. Diz que além de observar o interstício em cada classe, devem também ser observadas as condições econômicas e políticas da ré, dentro de seu juízo de conveniência, razão pela qual o percentual de empregados a serem promovidos em determinados períodos pode, sim, ser zero. Diz que em 2007 a promoção se deu por antiguidade e de 2008 a 2010, por mérito, na proporção de 50% das vagas, como demonstram as resoluções das fls. 363/375. Diz ainda que o art. 49 da Res. 23/82 previu que a promoção por merecimento depende da avaliação da chefia imediata, ou seja, comporta análise subjetiva do empregador, inserida na discricionariedade do poder diretivo, sendo descabida a tese que defende a ascensão obrigatória de todos os empregados. Diz que mesmo na promoção por antiguidade, segundo dispõe o art. 47 da resolução, é necessário observar que em caso de empate deve ser observado o maior tempo no cargo, no grupo e na empresa, razão pela qual o direito efetivo do empregado é, apenas, o de concorrer às promoções em condições de igualdade com seus colegas promovíveis. Por todos estes fundamentos, nega ofensa à Súmula 51 do TST, alegando ainda que não cabe ao Judiciário analisar requisitos subjetivos para a concessão de promoções por merecimento. Assim, não se pode manter o entendimento de que a ré não cumpriu a Res. 23/82, sendo indevidas as diferenças deferidas pelas promoções. Sucessivamente, pede sejam mantidas, apenas, as promoções por antiguidade, sendo indevidas aquelas por merecimento. Em relação às horas extras, defende a validade do regime compensatório segundo o qual eram extras as horas excedentes a 152 mensais, tendo o autor recebido o correspondente pagamento ou usufruído as respectivas folgas quando extrapolada a carga horária mensal. Sustenta haver previsão normativa (além de acordo individual) para o regime (cláusula 34ª, § 8º, do acordo coletivo), que é válido desde que respeitado o limite de 10 horas diárias. Diz que os registros de horário foram considerados válidos e neles se observa que havia, efetivamente, a compensação da jornada por folgas compensatórias facultadas à empresa, nos termos do contrato de trabalho e na lei 605/49, arts. e , bem como do regulamento a que se refere o art. 6º, §§ 1º e 7º do Decreto 27.048/49. Tece considerações sobre a natureza jurídica da ré e da necessidade pública do serviço por ela oferecido, que autorizam a exigência de trabalho aos domingos e feriados, mediante compensação, pois a distribuição de água à população é serviço essencial que não pode ser interrompido. De outro lado, diz que a compensação também é admitida pela Súmula 85 do TST, não se cogitando, no caso, de horas extras habituais, porque isso não foi demonstrado pelo autor, como lhe competia a teor dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Diz que a redução da hora noturna era observada, assim como os intervalos intra e...

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