Acordão nº 0116200-27.2009.5.04.0006 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 30 de Agosto de 2012

• Magistrado Responsável: Flãvia Lorena Pacheco
• Data da Resolução: 30 de Agosto de 2012
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0116200-27.2009.5.04.0006 (RO)

PROCESSO: 0116200-27.2009.5.04.0006 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: 6ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

Prolator da

Sentença: JUÍZA BRIGIDA JOAQUINA CHARAO BARCELOS

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. JORNADA DE TRABALHO. Inviável o enquadramento do autor na exceção do art. 62, inciso I, da CLT, não bastando à caracterização de serviço externo, eis que o trabalho deve ser incompatível com a fixação de jornada. Assim, não se enquadra o autor na exceção ao controle de jornada prevista na mesma norma. Recurso não provido, no particular.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. JUSTA CAUSA. DESÍDIA. Demonstrado que o reclamante teve reiteradas faltas injustificadas ao serviço, pelas quais sofreu sanções disciplinares de advertência e suspensões, bem como que, não obstante, voltou a faltar ao serviço sem justificativa, tem-se por devidamente caracterizada a justa causa por desídia prevista na letra "e" do artigo 482, da CLT. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário do reclamante. Por maioria de votos, vencidos parcialmente, por votos díspares, a Excelentíssima Desembargadora Relatora quanto aos intervalos intrajornada e devolução dos descontos efetuados a título de "faltas", o Excelentíssimo Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa no tocante às "horas extras ACT" e "Diferenças de Horas ACT" e o Excelentíssimo Desembargador Herbert Paulo Beck quanto à indenização por dano moral, dar provimento parcial ao recurso ordinário da primeira reclamada - LUFT LOGÍSTICA, ARMAZENAGEM E TRANSPORTES LTDA. - para determinar que a condenação de horas extras, assim consideradas as excedentes à oitava diária e à quadragésima quarta semanal, seja apurada com base na jornada de trabalho arbitrada na fundamentação (das 6h30min às 20h30min, de segunda a sábado, com 30 minutos de intervalo, e nos meses de dezembro de 2008 a fevereiro de 2009, em três domingos em cada mês no mesmo horário), autorizada a dedução dos valores pagos a título de "horas extras ACT"; excluir da condenação o pagamento das horas extras decorrentes da supressão dos intervalos; para excluir da condenação o pagamento da hora reduzida noturna e do adicional noturno com seus respectivos reflexos, de diferenças de "horas extras ACT" e reflexos; de devolução dos descontos realizados sob as rubricas "danos veículos", "falta de numerário", "adiant. quinzenal", multa de trânsito" e "extravio de EPI" e do percentual de 30% sobre a remuneração em decorrência do acúmulo de funções, bem como para reduzir o valor arbitrado à indenização a título de danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais). Valor da condenação, arbitrado em R$90.000,00 (noventa mil reais), que ora se reduz em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), para os fins legais.

RELATÓRIO

Inconformados com a decisão proferida às fls. 431-9 e complementada às fls. 451-3, recorrem ordinariamente o reclamante e a primeira reclamada - LUFT LOGÍSTICA, ARMAZENAGEM E TRANSPORTES LTDA.

O reclamante, conforme razões das fls. 457-64, pretende a reformada sentença no que respeita à justa causa e aos intervalos.

A primeira reclamada, consoante razões das fls. 466-517, busca a reforma da sentença nos seguintes tópicos: diferenças de horas extras ACT e sua integração ao salário, devolução de descontos, acréscimo salarial por acúmulo de função, horas extras, hora reduzida noturna, adicional noturno, intervalos e indenização por danos morais.

Com contrarrazões do reclamante e da primeira reclamada, respectivamente às fls. 526-57 e 562-5, os autos são encaminhados a este Tribunal para julgamento.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO:

I - RECURSOS ORDINÁRIOS DA RECLAMADA E DO RECLAMANTE

Matérias Comuns/Correlatas

1. DAS HORAS EXTRAS. DA HORA REDUZIDA NOTURNA. DO ADICIONAL NOTURNO. DOS INTERVALOS

Não se conforma a primeira reclamada com a decisão de primeiro grau no tocante às horas extras, hora reduzida noturna e adicional noturno. Sustenta, em síntese, que o reclamante realizava trabalho externo, sem controle ou fiscalização do horário de trabalho, condição está que está, inclusive, estabelecida nas normas coletivas. No caso de ser mantida a condenação, requer seja autorizada a dedução dos valores pagos a título de "horas extras ACT". Requer seja determinado o pagamento apenas do adicional de horas extras, em face do entendimento assente na Súmula 340 do TST, pois o valor-hora do trabalho extraordinário já está remunerado. Pretende, ainda, seja reduzida a jornada de trabalho arbitrada, com início as 7h30min e término às 17h, com intervalo de uma hora, de segunda a sexta-feira e aos sábados das 8h às 12h, tendo em vista que a prova testemunhal se refere a entregas mais distantes. Quanto aos intervalos, pretende seja reconhecido que o reclamante usufruiu de uma hora de intervalo porque não tinha como controlar a sua duração, além de estar estabelecido nas normas coletivas que os empregados deveriam repousar por uma hora quando em trabalho externo. Salienta que a prova foi dividida no aspecto, inexistindo prova de que não permitisse o referido descanso. Alega que o valor pago em decorrência dos intervalos tem natureza indenizatória, sendo indevidos os reflexos deferidos. Assevera que somente os minutos suprimidos do intervalo deve ser objeto de condenação. Requer, assim, ser absolvida da condenação de horas extras, intervalos, hora reduzida noturna e adicional noturno. Sucessivamente, busca a redução da jornada arbitrada.

O reclamante, por outro lado, pretende a reforma da sentença no tocante aos intervalos. Sustenta que o pagamento dos intervalos não usufruídos integralmente deve corresponder à totalidade do período e, não apenas do período faltante, nos termos da OJ nº 307, da SDI-1 do TST e o § 4º do art. 71 da CLT. Entende que a decisão, na forma como proposta, contraria o comando legal e a jurisprudência, além de não reparar integralmente o direito sonegado.

Analiso.

Na petição inicial, o reclamante alega que trabalhou de segunda a sábado das 6h30min às 20h/21/22h, com 15 minutos ou nada de intervalo. De outubro de 2008 a fevereiro de 2009, alega que a jornada de trabalho se estendia até às 22h/23h, inclusive em domingos. Pretende, assim, o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes de 8 horas diárias e 44 semanais, com adicional de 50% e 100% e adicional noturno.

A tese da defesa é que o reclamante realizou atividade externa, estando devidamente pactuado, em convenção coletiva, que os empregados motoristas e ajudantes, por exercerem função externa, não estão sujeitos a controle de jornada, estando insertos na excludente do art. 62 da CLT.

A sentença afastou a aplicação do disposto no art. 62, I, da CLT e nas normas coletivas acerca do trabalho externo em razão de ter verificado que havia a possibilidade de controle de jornada. Com base na prova testemunhal produzida acolheu a jornada de trabalho declinada na inicial. Deferiu, assim, o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes à oitava diária e quadragésima quarta semanal, inclusive as pertinentes aos intervalos, com os adicionais previstos nas normas coletivas e reflexos em repousos semanais remunerados (incluindo feriados), férias com adicional de 1/3, gratificações natalinas e FGTS, bem como o pagamento da hora reduzida noturna e adicional noturno e seus reflexos em horas extras, aviso prévio, 13º salários, férias com 1/3 e FGTS, observado o adicional normativo (fls. 439). Na decisão de embargos de declaração, às fls. 451-3, especificou, quanto aos intervalos, que não acompanha o entendimento da OJ nº 307 da SDI-1 do TST e que devem ser pagos "como extra o período do intervalo não gozado como hora extraordinária".

Embora seja incontroverso que o reclamante realizasse suas atividades fora das dependências da reclamada, na condição de motorista de entrega, tal situação, por si só, não atrai a incidência do artigo 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho. O trabalho em regime externo, nos termos da lei, é aquele desempenhado em condições que não permitam qualquer controle por parte do empregador.

No caso, embora preenchidos os requisitos legais formais para a ausência de sujeição a controle de horário (v. fls. 109 e 116) ficou evidenciado que a sistemática de trabalho adotada pela primeira reclamada permitia a fiscalização do horário do reclamante já que era obrigatório o comparecimento na empresa no início e término da jornada.

Entendo, assim, que o autor não se enquadra na exceção do art. 62 da CLT, porquanto não basta a ausência de controle de horário (o que ficou demonstrado), mas a impossibilidade de fazê-lo, circunstância esta que restou afastada. Aqui, embora incontroversa a ausência física de controle de jornada, constata-se que era possível sua fiscalização, ainda que de forma indireta, em face da necessidade de comparecimento na empresa no início e no término da jornada e necessidade de cumprir diariamente de forma integral o roteiro de visitas formulado pela empresa. .

Em verdade, as atividades eram executadas, de forma preponderante, em locais determinados pela primeira reclamada (que é quem escolhe a área de atuação), ou seja, na sede de clientes, sendo que tais visitas eram programadas.

Por esses mesmos fundamentos, não tem aplicação as disposições normativas que estabelecem que "De acordo com o Artigo 62 da CLT, os empregados que exerçam funções externas, sem controle de horário, assim como vendedores, ajudantes, motoristas , entre outros, não estão sujeitos a jornada de trabalho estabelecida naquele diploma legal" (cl. 14ª, fl. 201, p.ex.).

Como consequência, cabia à recorrente o dever de manter controle de jornada, nos termos do art. 74 da CLT.

Conforme orienta VALENTIN CARRION (in COMENTÁRIOS À CLT, 31ª edição, 2006, Ed. Saraiva, p. 120/121):

"Serviços externos: o que caracteriza este grupo de atividades é a circunstância de estarem todos fora da permanente fiscalização e controle...