Acórdão Inteiro Teor nº ARR-11200-85.2009.5.04.0831 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 29 de Agosto de 2012

• Número do processo: ARR-11200-85.2009.5.04.0831
• Data: 29 Agosto 2012

TST - ARR - 11200-85.2009.5.04.0831 - Data de publicação: 31/08/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GJCMLF/as/wt/fd

I

- RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - CARACTERIZAÇÃO

- A Corte Regional, ao analisar as condições de trabalho do Autor e o laudo pericial, concluiu que o Reclamante laborava em condições de insalubridade em grau máximo, por exposição a agentes químicos e biológicos previstos nos Anexos 13 e 14 da NR 15 da Portaria MTE n.º 3.214/1978. Esta Corte já firmou entendimento, por meio da OJ-SDI-1 n.º 4, de que, para o deferimento do adicional de insalubridade, é necessário que a atividade insalubre esteja classificada na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, por meio de normas complementares. No caso, a atividade de limpeza de banheiros e a respectiva coleta de lixo promovida nas dependências da Reclamada não podem ser consideradas insalubres, porque não se encontram entre as classificadas como lixo urbano pelo Ministério do Trabalho. Todavia, na hipótese em exame, o deferimento do adicional de insalubridade em grau máximo não se deu exclusivamente pela exposição do Autor a agentes biológicos. É que, conforme consta do acórdão, a perícia também apurou a insalubridade máxima por haver contato com óleos e graxas (óleos minerais) na limpeza das moto-bombas e dos equipamentos da casa de máquinas, e na lubrificação das moto-bombas, enquadrando a atividade no Anexo 13 da NR 15. Por essa razão, faz jus o Reclamante ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo, porque comprovada a sua exposição a agentes químicos previstos no Anexo 13 da NR 15 da Portaria MTE n.º 3.214/1978. Recurso de Revista não conhecido.

2 - BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Enquanto perdurar o vácuo legislativo sobre a base de cálculo, o adicional de insalubridade deve ser pago sobre o salário mínimo. Recurso de Revista conhecido e provido.

3 - DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE NÃO CONCEDIDAS - A Reclamada incorreu em alteração unilateral do contrato de trabalho, ao deixar de conceder as promoções por antiguidade previstas na norma interna, em evidente prejuízo ao trabalhador. A decisão regional revela-se em plena consonância com o entendimento contido na Súmula n.º 51 do TST. Precedentes de Turmas. Recurso de Revista não conhecido.

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- HORAS EXTRAS - O Tribunal Regional, soberano no exame do conjunto fático-probatório produzidos nos autos, concluiu que a Reclamada não efetuou o pagamento de todas as horas extras realizadas pelo Reclamante. O julgado teve por base os elementos de convicção constantes dos autos, em estrita consonância com as regras consubstanciadas no artigo 131 do CPC. O recurso investe, portanto, contra pressuposto fático consagrado no acórdão recorrido, razão por que enfrenta o óbice contido na Súmula n.º 126 do TST. Recurso de Revista não conhecido.

5 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

- BASE DE CÁLCULO - Preenchidos os requisitos da Súmula n.º 219 do TST, devido é o pagamento dos honorários advocatícios. Quanto à base de cálculo da parcela, o Recurso, no ponto, está desfundamentado, porque não foram indicadas violação a preceito constitucional ou de lei, tampouco divergência jurisprudencial, como exige o artigo 896 da CLT. Recurso de Revista não conhecido.

II

- AGRAVO DE INSTRUMENTO AO RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE

1

- BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Remete-se aos fundamentos adotados no julgamento do Recurso de Revista da Reclamada.

2 - DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE PROMOÇÕES POR MERECIMENTO NÃO CONCEDIDAS - A jurisprudência desta Corte caminha no sentido de que as promoções por merecimento não são automáticas, pois tratam de vantagem de caráter eminentemente subjetivo, ligado à apuração e à avaliação do mérito obtido por empregado da Corsan, que só pode ser avaliado pela empregadora, não cabendo ao julgador substituí-la. Agravo de Instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-11200-85.2009.5.04.0831, em que é Agravante e Recorrido VOLMIR DOMINGOS PANERAI e Agravado e Recorrente COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO - CORSAN.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, pelo acórdão de f. 692/698v, deu provimento parcial ao Recurso Ordinário do Reclamante para, observados os termos da fundamentação e a prescrição em relação às parcelas vencidas e exigíveis antes de 15/04/2004, condenar a Reclamada a pagar ao Autor, em prestações vencidas e vincendas: a) adicional de insalubridade a partir de julho de 2008, com reflexos em horas extras, adicional noturno, licenças-prêmio convertidas em pecúnia, férias com 1/3, 13ºs salários, gratificação de retorno de férias e depósitos do FGTS; b) diferenças de adicional de insalubridade, decorrentes da adoção do salário básico como base de cálculo, com os mesmos reflexos deferidos no item anterior; c) diferenças salariais decorrentes das promoções por antiguidade em outubro de 2004 e em outubro de 2008, para as classes subsequentes, com reflexos em férias com 1/3, 13ºs salários, gratificação normativa de retorno de férias incorporada, licenças-prêmio, avanços, horas extras, adicional noturno, e depósitos do FGTS; d) diferenças de horas extras, com o adicional de 50%, assim consideradas as excedentes a 152 mensais, com reflexos em férias, gratificações natalinas, repousos, feriados, licenças-prêmio, e depósitos do FGTS; e) horas extras trabalhadas dentro dos intervalos de 11 horas entre jornadas e de 35 horas (24 horas de descanso semanal e 11 horas entre as jornadas), com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias com 1/3, gratificações natalinas, licenças-prêmio e depósitos do FGTS; e f) honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor bruto da condenação.

O Reclamante opôs Embargos de Declaração às f. 701/702, impugnados às f. 706/708.

Às f. 713/714, o Regional acolheu parcialmente os Embargos de Declaração para acrescer à condenação o pagamento do FGTS incidente sobre os reflexos das promoções em parcelas remuneratórias.

A Reclamada interpõe Recurso de Revista às f. 718/727v, com fundamento no artigo 896 da CLT.

Despacho de admissibilidade às f. 732/733, com contrarrazões apresentadas às f. 752/762v.

O Reclamante interpõe Recurso de Revista Adesivo às f. 735/749, ao qual foi denegado seguimento pelo despacho às f. 766/768.

O Reclamante interpõe Agravo de Instrumento às f. 771/781v.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83 do RI/TST.

É o relatório.

V O T O

I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, examino os específicos do Recurso de Revista. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - CARACTERIZAÇÃO

Consta do acórdão recorrido:

"A sentença rejeitou as conclusões do laudo técnico das fls. 597/604, que concluiu pela existência de insalubridade em grau máximo nas atividades do reclamante, ao fundamento de que o lixo recolhido pelo autor não guarda qualquer identidade com aquele lixo a que se refere a Norma Regulamentadora, relativa ao lixo urbano, e porque o contato com querosene, graxa, óleos lubrificantes e óleos minerais não ocorria em freqüência suficiente para a caracterizar a insalubridade.

Recorre o reclamante, afirmando ser incontroverso que estava constantemente em contato com o lixo urbano, visto que era o responsável pela coleta do lixo produzido pelos visitantes da Barragem do Lajeado, sem receber luvas como EPI, e que tal atividade se enquadra exatamente naquela hipótese prevista no Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78. Diz também que os critérios para caracterização da insalubridade, previstos no Anexo 13 da NR 15 (agentes químicos), são qualitativos e não quantitativos.

Examina-se.

Com relação ao contato com agentes biológicos, o perito técnico, à fl. 599 do laudo, constatou que compete ao autor, no desempenho de suas funçõs, recolher o lixo, proveniente dos visitantes da barragem.

Conforme o laudo elaborado a partir da perícia realizada no local de trabalho, tal atividade expunha o reclamante ao contato com fontes de contágio de vários tipos de microorganismos, "as quais transmitem infecções estafilocócicas e estreptocócicas de pele, como furúnculos, piodermites, e inclusive hepatite viral, tétano e cólera, independentemente di uso de EPIs". Por tal razão, concluiu pelo enquadramento da atividade no Anexo 14 da NR 15.

Embora conste no depoimento pessoal prestado pelo autor que "...o lixo oruindo dessa visitação e recolhido pelo reclamante e seus colegas é constituído de garrafas

'pet' e sacolinhas plásticas...", o preposto da reclamada informou que "...a limpeza e manutenção do 1º Recalque

é feita pelos próprios funcionários que lá trabalham, incluindo 3 banheiros; dois desses banheiros são de uso dos funcionários e um utilizado pelas visitas."

Com efeito, não há como distinguir o lixo urbano do lixo produzido pelas pessoas. Ambos advém das residências, empresas, lojas, fábricas, etc, portanto, são formados dos mesmos elementos.

As luvas de raspa de couro, referidas pelo reclamante no depoimento pessoal, não são usadas para proteção contra agentes biológicos. Ademais, as luvas de borracha, as quais sequer eram fornecidas, também não elidem a insalubridade proveniente de agentes biológicos, visto que o contágio de vírus, bactérias e parasitas pode se dar de várias outras formas, como pelas vias aéreas, que não apenas pelo contato com as mãos. Aliás, as luvas protegem as mãos, mas, paradoxalmente, tornam-se o veículo condutor dos microorganismos para outras partes do corpo do trabalhador que, portando luvas, cuida menos onde põe as mãos.

Neste contexto, tal como concluiu o perito, as atividades do autor se caracterizam como insalubres em grau máximo (agentes biológicos) de acordo com Anexo 14, da Norma Regulamentadora nº 15, da Portaria nº 3.214/78.

A perícia também apurou a insalubridade máxima por haver contato com óleos...