Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-262-85.2010.5.09.0013 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 29 de Agosto de 2012

• Data: 29 Agosto 2012
• Número do processo: AIRR-262-85.2010.5.09.0013

TST - AIRR - 262-85.2010.5.09.0013 - Data de publicação: 31/08/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Acb/Vb/cr/sr AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. ENQUADRAMENTO. BANCÁRIO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. O Regional concluiu que as atividades exercidas pela reclamante eram afetas à atividade fim do banco reclamado, reconhecendo o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, nos termos da Súmula nº 331, I, do TST. Incidência do óbice da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT. 2. APLICAÇÃO DAS NORMAS COLETIVAS DOS BANCÁRIOS. Como exposto pelo Tribunal Regional, o enquadramento da reclamante como bancária e a consequente aplicação das normas coletivas referentes a essa categoria decorreu do reconhecimento do vínculo empregatício com o segundo reclamado, Banco Santander. Ilesos os arts. 511 e 611 da CLT, assim como a Súmula nº 374 do TST. 3. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A admissibilidade do recurso de revista quanto ao tema encontra o óbice da Súmula nº 221, I, do TST, uma vez que a parte não faz indicação expressa do dispositivo de lei que entende violado, tendo apenas indicado ofensa ao "§ 2º da CLT". Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-262-85.2010.5.09.0013, em que é Agravante FIDELITY NATIONAL SERVICOS DE TRATAMENTO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES LTDA. e são Agravados EVELIN PEREIRA DOS SANTOS e BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

O Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante despacho de fls. 498/504, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela primeira reclamada.

Inconformada, a referida reclamada interpõe o presente agravo de instrumento, às fls. 506/514, insistindo na admissibilidade da revista.

Contraminuta e contrarrazões apresentadas às fls. 519/525.

Dispensado o parecer da Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 83 do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

O recurso é tempestivo (fls. 505 e 506), está subscrito por advogado regularmente habilitado (fls. 58 e 59) e o preparo está satisfeito (fl. 515), razões pelas quais dele conheço.

II

- MÉRITO

Registre-se que a alegação de ofensa aos artigos 2º e 224 da CLT, veiculada apenas nas razões do agravo de instrumento (fls. 510 e 513), constitui inovação recursal. Por esse motivo, o exame do agravo de instrumento fica adstrito à matéria contida nas razões de revista e ratificada neste momento processual.

1. ENQUADRAMENTO. BANCÁRIO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA.

   RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS.

   Sobre o tema, o Tribunal Regional decidiu, in verbis:

   "LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA. FRAUDE. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. VÍNCULO COM O TOMADOR. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO BANCO SANTANDER (ANÁLISE CONJUNTA DOS RECURSOS)

   De plano, saliente-se que a Reclamante, na petição inicial, indicou como Reclamadas as seguintes empresas: Proservvi, Fidelity e Banco ABN AMRO Real. No entanto, conforme termos de audiência às fls. 205 e 503, a Reclamada Proservvi foi incorporada pela Fidelity e o Banco ABN AMRO Real foi incorporado pelo Banco Santander, tendo sido retificada a capa dos autos e demais registros processuais, sem protestos da parte Autora. Assim, considera-se a empresa Fidelity como primeira Reclamada e o Banco Santander como segundo Réu.

   Não foi reconhecida, pelo Juízo primeiro, a existência de vínculo de emprego com o segundo Réu (Banco Santander (Brasil) S.A.), mas sua responsabilidade subsidiária como tomador dos serviços da Reclamante. São os fundamentos da r. sentença (fls. 527/537):

4. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO (análise prioritária)

   A reclamante sustenta que prestava serviços exclusivamente para o segundo reclamado, exercendo atividade tipicamente bancárias (escriturária), prestando serviços dentro das dependências do terceiro reclamado.

   Postula o reconhecimento do enquadramento e todos os benefícios inerentes à categoria dos bancários.

   Como se pode observar dos documentos constitutivos da ré (fls. 242) ela tem por objeto social: '(...) prestação de serviços auxiliares de manuseio, triagem, preparação, expedição, conferência, guarda de documentos, geração e transmissão de arquivos lógico-digitais e serviços correlatos e (ii) a participação em outras sociedades, comerciais ou civis, como sócia, acionista ou quotista'.

   Pelo que se verifica dos depoimentos prestados nos autos supra citados, a primeira ré não é um banco, pois seu objeto social é muito diferente do objeto social de um banco, e a autora não exercia atividades tipicamente bancárias.

   Ora, sabe-se que o enquadramento sindical do trabalhador no Brasil é feito pelo critério que leva em consideração a atividade preponderante do empregador (critério da categoria profissional), a menos que o trabalhador pertença a categoria diferenciada (constante do Anexo II da CLT, a que se refere o artigo 577 da mesma CLT).

   A atividade da autora, como ela mesma descreveu, não era de bancária. No depoimento pessoal disse que (fls. 508/509) trabalhava fazendo abertura de malotes, abertura de conta corrente, exclusão de CCF, liberação de empréstimo, de consignação, de crédito pessoal, duplicata e custódia de cheques e que tinha senha de acesso diferente dos dempregados (sic) do banco, citando como exemplo que o pessoal do banco tinha acesso ao cancelamento de conta e fechamento de conta, o que não era permitido aos empregados da primeira ré.

   Ainda, em audiência de fls. 508, as partes convencionaram na utilização como prova emprestada dos depoimentos dos prepostos das rés e das testemunhas tomados nos autos RT nº 29478-2007-03-09-00-6, com exceção do depoimento de Elson Calixto, e dos depoimentos dos prepostos das rés e das testemunhas tomados nos autos RT nº 30959-2007-10-09-00-2.

   (...)

   Vê-se, do exposto, que a atuação da autora era limitada, conforme ela própria aduziu em seu depoimento. Ademais, a testemunha Cristina (da parte autora) reconheceu os limites de acesso que os empregados da 1a ré tinham ao sistema (por exemplo, para alteração do limite da conta do cliente) e também reconheceu que eram subordinados a um empregado da 1a ré, de quem recebiam as tarefas. Já as testemunhas Francisco e Vanderlei (das rés) confirmaram que o trabalho dos empregados da 1a ré precisava ser validado por alguém 'do banco', de modo que era este alguém, ao fim das contas, quem detinha a responsabilidade pelo serviço.

   Conclui-se, assim, que a autonomia de decisões e o grau de responsabilidade pelas tarefas não eram iguais para os empregados da 1a ré e os empregados do banco.

   Sendo assim, como a primeira reclamada não é um banco e a reclamante não executava serviços próprios de bancário, ela não era bancária.

   Portanto, improcede o pleito de enquadramento como bancário, juntamente com os pedidos acessórios.

5. RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS

   A reclamante sustenta que foi contratado pela primeira reclamada mas que trabalhou em benefício do segundo reclamado, razão pela qual requer a declaração de vínculo de emprego com o segundo réu e, ainda, a responsabilidade solidária, sucessivamente, subsidiária dos reclamados pela condenação, consoante os termos da Súmula 331, do C. TST.

   Conforme já examinado no tópico acima, a autora não realizava atividades próprias de bancária, o que afasta de plano a possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego com o segundo réu.

   A prestação de serviços terceirizados é exceção no direito pátrio, admitida apenas nas hipóteses tipificadas. São elas: contratação de trabalho temporário; atividades de vigilância regidas pela Lei 7102/83; atividades de conservação e limpeza; serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.

   Exceto no primeiro caso, em que o trabalhador efetivamente se insere na atividade do tomador, nos demais não pode haver pessoalidade e subordinação diretas com o tomador de serviços, senão é com este que o vínculo de emprego se forma.

   A responsabilização subsidiária da empresa tomadora preconizada pelo inciso IV da Súmula 331 do TST nada tem a ver com a configuração fática de vínculo de emprego mascarado por interposta pessoa. Na verdade, decorre do fato de o reclamante ter prestado serviços em proveito indireto da tomadora, que de certa forma enriqueceu com o trabalho prestado, de forma que, em caso de não pagamento pela real empregadora, o obreiro tem de ser ressarcido pela força de trabalho já despendida. Não se pode esquecer que o salário tem caráter alimentar, e que as normas jurídicas objetivam o bem comum, e com base nisso o fim social é mais amplamente atingido quando se garante ao trabalhador o retorno de sua mão-de-obra, restando às pessoas jurídicas envolvidas a possibilidade de ressarcimentos eventualmente devidos, em outra esfera do Judiciário. Além disso, a condenação subsidiária repousa na culpa 'in eligendo' da tomadora de serviços, que deveria zelar pela idoneidade financeira de suas contratadas.

   Por fim, a condenação subsidiária reconhecida com base na Súmula n.º 331 do TST não fere o disposto no artigo 5.º, II, da CF, pois uma súmula nada mais é que a interpretação predominante de um conjunto de normas jurídicas existentes no ordenamento jurídico pátrio. Na verdade, o Juízo não está condenando uma empresa a fazer ou deixar de fazer algo com base em uma súmula, mas está declarando que adota a mesma interpretação da legislação pátria que aquela estampada na Súmula.

   Em sendo assim, como o segundo reclamado foi o tomador dos serviços prestados pelo reclamante, deve permanecer no pólo passivo da ação e responder subsidiariamente por eventuais débitos trabalhistas da primeira ré. (grifos acrescidos)

   Inconformados, recorrem a Autora e o segundo Réu.

   Sustenta a Reclamante que a 'fiscalização 'in loco', na central de operações do banco recorrido quanto aos serviços executados exclusivamente pelos empregados contratados pela empresa interposta, inicialmente a primeira reclamada e...