Acórdão Inteiro Teor nº RR-1241000-91.2008.5.09.0011 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 29 de Agosto de 2012

• Número do processo: RR-1241000-91.2008.5.09.0011
• Data: 29 Agosto 2012

TST - RR - 1241000-91.2008.5.09.0011 - Data de publicação: 31/08/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

6ª Turma KA/rm RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. EMPREGADO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. PEDIDO DE ISONOMIA SALARIAL COM SERVIDOR DE ENTE PÚBLICO TOMADOR DE SERVIÇOS. Decisão recorrida contrária à OJ nº 383 da SBDI-1 do TST: "A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12,

'a', da Lei nº 6.019, de 03.01.1974". Recurso de revista a que se dá provimento.

INTERVALO INTRAJORNADA PARCIALMENTE DESCUMPRIDO. CRITÉRIO DE PAGAMENTO. 1 - Na fundamentação e na parte dispositiva do acórdão de embargos de declaração, os quais foram providos com efeito modificativo, foi determinado o pagamento da hora integral acrescida do adicional, a título de intervalo intrajornada parcialmente descumprido. Nesse particular, não há sucumbência que justifique a interposição do recurso de revista pelo reclamante (art. 499 do CPC). 2 - O TRT consignou que o pedido de pagamento dos reflexos não foi objeto do recurso ordinário do empregado, aspecto de natureza processual que não é impugnado no recurso de revista do trabalhador (Súmula nº 422 do TST). 3 - Recurso de revista de que não se conhece.

PERÍODO CONTRATUAL ATÉ JUNHO DE 2005. REGIME DE 12 X 36 ESTABELECIDO EM NORMAS COLETIVAS. PREVISÃO LEGAL DE CARGA HORÁRIA DIÁRIA MÁXIMA DE 10H (ARTIGO 59 DA CLT). PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. EFEITOS. 1 - O regime de 12 x 36, instituído por meio de normas coletivas, não afronta o art. 59 da CLT, o qual prevê a carga horária diária máxima de 10h, pois é benéfico ao trabalhador, cuja carga horária semanal média é inferior a 44h (36h em uma semana e 48h na seguinte). Precedentes. 2 - Todavia, na jurisprudência atual, notória e iterativa desta Corte Superior, o entendimento é de que a prestação habitual de horas extras descaracteriza o regime de 12 x 36, sendo devido não somente o pagamento da sobrejornada excedente da 44ª (o que já foi determinado pelo TRT), mas, também, do adicional quanto às horas destinadas à compensação (acréscimo de condenação que se impõe nesta Corte Superior). 3 - Recurso de revista a que se dá provimento parcial, quanto ao tema.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1241000-91.2008.5.09.0011, em que é Recorrente FABIANO POSSAMAI e são Recorridas MONTESINOS SISTEMAS DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL LTDA. e ONDREPSB - SERVIÇO DE GUARDA E VIGILÂNCIA LTDA.

O TRT, a fls. 413/444, deu provimento parcial aos recursos ordinários do reclamante e da reclamada MONTESINOS.

A Corte regional, a fls. 467/471, deu provimento parcial aos embargos de declaração das partes.

O empregado interpõe recurso de revista, a fls. 475/529, sustentando que deve ser reformada a decisão recorrida.

Despacho de admissibilidade a fls. 549/553.

Sem contrarrazões (certidão a fl. 558).

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho (art. 83, II, do Regimento Interno do TST).

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

   1.1. EMPREGADO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. PEDIDO DE ISONOMIA SALARIAL COM SERVIDOR DE ENTE PÚBLICO TOMADOR DE SERVIÇOS

   O TRT, a fls. 435/441, negou provimento ao recurso ordinário do reclamante, nos seguintes termos:

   Com efeito, no entendimento desta Turma, o pedido do empregado esbarra na diferença de categoria jurídica a que pertencem o autor e os servidores do Estado do Paraná aproveitados como modelo.

   O princípio da isonomia consiste em equiparar os iguais o que não se verifica na situação dos autos, na qual o recorrente foi contratado por uma empresa privada para com esta manter uma relação de trabalho regida pelo Direito do Trabalho, ao passo que aqueles com os quais pretende a equiparação são servidores da administração direta, vinculados e mantendo com o Estado do Paraná ligação presidida pelo Direito Administrativo.

   E, essa diferença de categorias começa, justamente, pelo requisito de ingresso, isto é, o concurso público ao qual o autor não se submeteu.

   O próprio concurso público, por outro prisma, tem na sua gênese o princípio da isonomia, posto que uma das suas principais funções, e razão da sua existência, é a de permitir a todos os que atendem os requisitos determinados pela Lei, concorrerem, em igualdade de condições, para o ingresso na carreira pública.

   Nesse sentido, a Constituição Federal, coloca a aprovação no concurso público como aspecto fundamental e necessário, até porque esse modo de acesso ao cargo ou emprego público destina-se, também, a dar cumprimento aos mandamentos inseridos no artigo 37, da Constituição Federal, que obrigam a Administração Pública a respeitar, obedecer e pautar suas ações com base nos 'princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência'.

   De outro modo, é a CLT, no campo infraconstitucional, a encarregada de regulamentar, por meio do disposto no artigo 461, da CLT, um desmembramento do princípio geral de isonomia consagrado no 'caput' do artigo 5º da Carta Magna ('Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza'), provendo a denominada equiparação salarial.

   Visto que a postulação obreira não está centrada na aplicação da precitada norma celetista, o que se infere é que a situação, como tal, confere óbice ao deferimento da pretensão, porquanto ausente amparo jurídico ao seu deferimento.

   Note-se, nessa senda, que a própria Carta Mandamental, quando consagrou os direitos e garantias fundamentais, estes que podem ser traduzidos em 'normas fundamentais, normas-síntese ou normas matriz, que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte, normas que contêm as decisões políticas fundamentais que o constituinte acolheu no documento constitucional' (José Afonso da Silva. 'Curso de Direito Constitucional'. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 87.), traça condições específicas para a isonomia salarial. É o que se infere dos incisos XXX e XXXI do artigo 7º, que tratam, respectivamente, da proibição de diferença de salário por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, e, da proibição no tocante a salário ao portador de deficiência.

   Perfeitamente aplicável ao caso, a opinião de Themístocles Brandão Cavalcante ('Princípios gerais de direito público'. São Paulo: Atlas, 1946, p. 198), quando assevera que 'todos têm o mesmo direito, mas não o direito às mesmas coisas'.

   Por isso que, ainda em relação ao princípio da igualdade, Alexandre de Moraes, ('Direito Constitucional'. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 31), afirma que:

   A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito.

   Dito de outro modo, ainda que o recorrente tivesse prestado serviços nas mesmas condições em que trabalhavam servidores públicos do Estado do Paraná, tal fato não lhe confere o direito ao mesmo tratamento a eles dispensado, com base no princípio da isonomia (artigo 5º, 'caput', da CF), na medida em que a própria Constituição erigiu a prévia aprovação em concurso público como fator de discriminação, no que se refere à mão de obra aproveitada pela administração pública, como se verifica no § 2º do artigo 37.

   Ali se deixa claro que a falta de prévia aprovação do autor em concurso público impede a equiparação de seus direitos trabalhistas e os do empregado admitido após êxito no certame, ainda que fossem idênticas as condições do trabalho que ambos prestam à administração pública.

   Por fim, ilustro e complemento a presente fundamentação, com a transcrição de excerto extraído do acórdão 28318-2009, publicado em 1/9/2009, gerado por este Colegiado, ao analisar e decidir sobre a mesma matéria, também com a recorrida no polo passivo da ação:

   O Autor insurge-se contra o indeferimento dos pedidos de isonomia salarial com os servidores do Estado do Paraná e de pagamento de diferenças do adicional de risco, instituído por meio da Lei Estadual n° 13.666/2002 e regulamentado por meio do Decreto Estadual n° 2.471/2004.

   Sem razão.

   O Autor foi contratado pela primeira Ré como agente de disciplina, regido pelas normas da CLT, fato incontroverso. Logo, não se pode reconhecer direito a diferenças salariais ou de gratificações, por analogia, a pessoas submetidas a regimes jurídicos de trabalho diferentes, sendo que o salário e o adicional de risco, pretendidos pelo Autor, são garantidos apenas aos servidores públicos do Estado. Justamente nesse sentido o artigo 37, inciso XIII, da CF, in verbis:

   'é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público'.

   Note-se que o Estado não pode legislar sobre Direito do Trabalho, matéria reservada à competência da União, consoante o artigo 22, inciso I, da Constituição Federal. Pode, no entanto, como qualquer empregador, editar atos garantindo a seus empregados condições mais benéficas do que as garantidas em lei, que farão as vezes dos conhecidos regulamentos empresariais, de abrangência limitada, e, portanto, sem a característica da generalidade inerente às normas.

   Assim, não se tratando de norma...