Acordão nº 0000572-97.2011.5.04.0271 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 27 de Septiembre de 2012

• Magistrado Responsável: Fernando Luiz de Moura Cassal
• Data da Resolução: 27 de Septiembre de 2012
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0000572-97.2011.5.04.0271 (RO)

PROCESSO: 0000572-97.2011.5.04.0271 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: Vara do Trabalho de Osório

Prolator da

Sentença: JUÍZA SILVANA M. DE MEDEIROS GUGLIERI

EMENTA

HORAS IN ITINERE. AUSÊNCIA DE TRANSPORTE PÚBLICO REGULAR. LOCAL DE DIFÍCIL ACESSO. O trabalho prestado em local não servido por transporte público regular e de difícil acesso, e sendo fornecido transporte pelo empregador, faz devidas as horas in itinere. Aplicação do art. 58, § 2º, da CLT e da súmula 90 do TST.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Em caso de inadimplência do empregador (prestador de serviços), o tomador de serviços, inclusive o ente público, que não exerce seu dever de fiscalização em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada para prestar serviços, tem responsabilidade subsidiária pelo adimplemento do crédito trabalhista. Aplicabilidade da súmula 331, V, do TST.

ACÓRDÃO

preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉ quanto ao adicional de periculosidade, por ausência de interesse recursal. No mérito, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR para acrescer à condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 44ª semanal, com reflexos em aviso prévio, 13º salários, férias com 1/3, repousos semanais remunerados e FGTS. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉ.

Valor da condenação acrescido em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), com custas adicionais de R$ 30,00 (trinta reais).

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de parcial procedência proferida no feito, o autor e a segunda ré interpõem recursos ordinários consoante as razões juntadas, respectivamente, às fls. 2276/2280 e 2281/2287.

O demandante objetiva a reforma da decisão no que respeita às horas extras e reflexos, sustentando ter impugnado os controles de horário, porque não refletem a jornada de trabalho praticada, além de ostentarem horários estanques. Afirma que a prova oral evidencia a realização de horas extras, considerando a jornada de trabalho alegada na petição inicial e o tempo de deslocamento. Colaciona jurisprudência que entende amparar sua tese.

Por sua vez, a segunda ré objetiva a reforma da decisão nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: ilegitimidade de parte (sustenta ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da relação processual, porque não manteve qualquer relação jurídica com o autor, tampouco foi sua empregadora, e aduz ter firmado contrato de prestação de serviços com a primeira demandada. Requer a extinção do processo, sem resolução de mérito, a teor do art. 267, VI, do CPC); responsabilidade subsidiária (afirma que, na condição de entidade controlada pelo poder público, está adstrita ao princípio da legalidade, conforme o art. 37, caput, da CF, bem assim que firmou contrato de prestação de serviços com a primeira demandada, na forma do art. 71 da Lei 8.666/93, o qual entende afastar sua responsabilidade por encargos trabalhistas da empresa contratada. Sustenta, ainda, a inconstitucionalidade do item IV da súmula 331 do TST, porque afronta a regra contida no art. 5º, II, da CF, e destaca não ajustar, em seus contratos, qualquer obrigação solidária ou subsidiária, e que, da mesma forma, a lei não a impõe. Sucessivamente, aduz que a sua responsabilidade deve ser limitada ao período em que o demandante comprovar a prestação de serviços em suas dependências); adicional de periculosidade - diferenças e base de cálculo (alega que o autor sempre recebeu de forma correta o adicional de periculosidade, e que, à luz do art. 193 da CLT e da súmula 191 do TST, o referido adicional tem como base de cálculo o salário base do empregado, não acrescido de outros adicionais); horas extras/in itinere (invoca a regra contida no § 2º do art. 58 da CLT e aduz que, mesmo que não houvesse transporte público regular, não há falar em horas extras ou in itinere, conforme a súmula 90, III, do TST).

VOTO RELATOR

JUIZ CONVOCADO FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL:

I. PRELIMINARMENTE.

1. RECURSO DA SEGUNDA RÉ. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DIFERENÇAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.

Não conheço do recurso no que respeita às diferenças de adicional de periculosidade, por ausência de interesse recursal.

A recorrente afirma ter pago corretamente o adicional em questão, e que, à luz do art. 193 da CLT e da súmula 191 do TST, o referido adicional tem como base de cálculo o salário base do empregado, não acrescido de outros adicionais.

Na sentença, foi ditada condenação ao pagamento do adicional de periculosidade, "no percentual previsto no §1º do art. 193 da CLT" (fl. 2275), cujo dispositivo legal estabelece que "O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.". Como se vê, a pretensão já foi atendida na sentença.

Trata-se, portanto, de hipótese de aplicação do disposto no art. 499, caput, do CPC, carecendo, portanto, à recorrente, interesse recursal, requisito intrínseco de admissibilidade do recurso.

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR.

1. HORAS EXTRAS.

A MM.ª Juíza julgou improcedente a ação quanto à pretensão de pagamento de horas extras, ao fundamento de que os controles de ponto trazidos aos autos são compatíveis com o horário informado na petição inicial e no de que, embora o recorrente tenha impugnado tais controles, não produziu provas aptas a demonstrar a alegada invalidade, tendo reputado válido o regime compensatório, tendo em vista a inexistência de qualquer alegação a respeito na petição inicial.

O recorrente, no recurso, afirma que os controles de horário não refletem a jornada de trabalho praticada, além de ostentarem horários estanques, bem como que a prova oral evidencia a realização de horas extras, considerando a jornada de trabalho alegada na petição inicial e o tempo de deslocamento.

Efetivamente, do exame dos controles de horário juntados às fls. 108 e seguintes, verifico que os registros de entrada e saída, inclusive no que respeita ao intervalo intrajornada, de uma hora (o qual não é objeto da presente ação) não contêm qualquer variação. Invariáveis os registros de horário, à empregadora cabe suportar as consequências decorrentes do descumprimento do art. 74, § 2º, da CLT, que estabelece a obrigação da empregadora que conta com mais de dez empregados manter registros de horário válidos, importando presunção juris tantum da veracidade da jornada declinada na petição inicial, conforme a súmula 338, I, do TST ("I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário."), a qual não foi elidida por qualquer outro meio de prova.

O recorrente, na petição inicial, alega que cumpria jornada das 07h00min às 17h30min/18h00min, de segunda a sexta-feira, sem nada referir em relação ao intervalo intrajornada, se fora usufruído ou não, ou em relação ao regime compensatório (fl. 02).

Na defesa, a primeira ré, empregadora do recorrente, alega a fruição de uma hora de intervalo - das 12h00min às 13h00min, bem como a adoção de regime compensatório de horário para o fim de supressão do trabalho aos sábados, o que não foi refutado pelo recorrente por ocasião da manifestação sobre as defesas (fls. 2203/2205).

Neste contexto e atendendo ao princípio da razoabilidade, é de ser fixada a jornada de trabalho do recorrente como sendo das 07h00min às 12h00min e das 13h00min às 17h45min, de segunda-a sexta-feira, sendo devidas, portanto, horas extras, assim consideradas as excedentes da 44ª semanal (tendo-se em conta a validade do regime compensatório, o qual não é...