Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-36300-15.2006.5.04.0001 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 5 de Septiembre de 2012

• Número do processo: AIRR-36300-15.2006.5.04.0001
• Data: 05 Setembro 2012

TST - AIRR - 36300-15.2006.5.04.0001 - Data de publicação: 10/09/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Mrm/cr/mm AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O acórdão regional se pronunciou sobre a questão que foi objeto do recurso ordinário e que foi renovada nos embargos de declaração, fixando as premissas de fato e de direito que fundamentaram a conclusão do julgado. Não há como se concluir pela alegada negativa de prestação jurisdicional. Intactos os arts. 93, IX, da Constituição Federal e 832 da CLT. 2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. 3. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. DIFERENÇAS. 4. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO ENQUADRAMENTO. 5. CONTROLES DE JORNADA. PROVA ORAL. 6. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. DATA DO AJUIZAMENTO DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. O conhecimento do recurso de revista encontra óbice nas Súmulas nºs 126 e 333 desta Corte. Não demonstrada afronta direta aos apontados preceitos de lei e da Constituição Federal. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-36300-15.2006.5.04.0001, em que é Agravante ITAÚ UNIBANCO S.A. e Agravado VALDIR BRIXNER.

Por meio da decisão de fls. 627/628, o Presidente do TRT da 4ª Região admitiu o recurso de revista interposto pelo reclamado, quanto ao tema "Hora Extra. Aumento da Média Remuneratória", porquanto demonstrada divergência jurisprudencial.

O reclamante juntou, à fl. 657, petição de desistência do pedido de pagamento das parcelas referentes aos reflexos devidos em razão do aumento da média remuneratória causada pela incidência das horas extras deferidas, e de honorários de advogado.

O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, mediante a decisão de fls. 679/689, registrou, inicialmente, que foi extinto o feito, com resolução do mérito, no tocante ao aumento da média remuneratória e aos honorários advocatícios, em decorrência da renúncia apresentada pelo reclamante. Passou ao exame dos itens remanescentes e negou seguimento ao recurso de revista, com fundamento nas Súmulas nºs 296 e 337 desta Corte porquanto não atendidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 896, "a" e "c", da CLT.

O reclamado interpõe agravo de instrumento e, na minuta de fls. 701/724, insiste na viabilidade do processamento do seu recurso de revista em relação aos temas "Nulidade do Acórdão do Regional. Negativa de Prestação Jurisdicional", "Equiparação Salarial", "Gratificação Semestral", "Limitação da Condenação à Data do Ajuizamento da Reclamação Trabalhista", "Horas Extras. Cargo de Confiança" e "Validade dos Controles de Jornada".

Contrarrazões e contraminuta foram apresentadas às fls. 635/655 e 739/743, respectivamente.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo (fls. 691 e 701), está subscrito por advogada regularmente constituída (fls. 585/587 e 697) e foi efetuado o depósito recursal (fl. 727), razões pelas quais dele conheço.

II

- MÉRITO

1. NULIDADE DO ACÓRDÃO DO REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

   O reclamado, nas razões recursais de fls. 552/554, argui a nulidade do acórdão do Regional por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que mesmo provocado por meio dos embargos de declaração, quedou-se silente sobre omissão apontada. Segundo alega, não foram devidamente analisados os cartões de ponto, os quais contém registro de até nove horas mensais, o que é de suma importância, considerando que o reclamante afirmou que era impedido de anotar horas extras nos cartões de ponto, podendo registrar apenas pequenas variações. Salienta que o enfrentamento é relevante para a resolução da lide, principalmente porque sustenta a tese de que era possível registrar a real jornada de trabalho nos cartões de ponto e essa premissa fática é essencial para um novo enquadramento jurídico da matéria. Indica violação dos arts. 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal e 832 e 897-A da CLT.

   À análise.

   O Regional assim se pronunciou sobre as horas extras prestadas pelo reclamante a partir de junho de 2003:

   "III - Matéria comum aos recursos

   Horas extras

   O autor manteve contrato de trabalho com o reclamado de 02.05.1977 a 14.01.2008. Ajuizou a presente ação em 10.04.2006, tendo a sentença pronunciado a prescrição das parcelas vencidas e exigíveis no período anterior a 10.04.2001. De 10.04.2001 a maio/2003 exerceu o cargo de Gerente de Atendimento; a partir de junho/2003, passou a Gerente de Contas. Entendeu a sentença que, em todo o período não prescrito, o demandante desempenhou função de confiança bancária, estando enquadrado na exceção do art. 224, § 2º, da CLT e, portanto, sujeito à jornada legal de oito horas diárias. Ainda, entendeu não configurada a alegada prestação de serviço externo incompatível com controle de horário, até maio/2003 e, diante da ausência de controles de horário nesse período, arbitrou a jornada das 07h45min às 19h30min, com uma hora de intervalo, condenando o reclamado no pagamento, como extras, de 3h45min por dia. Já a partir de junho de 2003, concluiu que a análise dos registros de ponto indica existência de horas extras (além da oitava diária) não adimplidas, deferindo o pagamento das diferenças a serem apuradas com base nos registros de horários trazidos aos autos. Em suas razões recursais, o reclamado renova a tese de que o autor desempenhava atividades externas, nos moldes do art. 62, I, da CLT, não fazendo jus ao pagamento de horas extras. Diz que a prova oral corrobora que, além do labor externo, havia a impossibilidade de controle da jornada. Alega que impugnou expressamente o documento à fl. 650 (e-mail de superior hierárquico do reclamante), que indicaria uma jornada das 8h às 19h, praticada pelo obreiro; o conteúdo deste, de qualquer sorte, não descaracterizaria o cargo de gerente de atendimento III, como de confiança e de atividade externa. Com relação à jornada arbitrada até maio de 2003, considera que o horário das 7h45min às 19h30min, de segunda-feira a sexta-feira, com 1 hora de intervalo, está em desacordo com a prova dos autos. Ressalta que a correspondência eletrônica acima referida foi juntada de forma extemporânea (na audiência de instrução) e produzida unilateralmente. Requer que essas horas extras deferidas até maio de 2003 sejam apuradas somente nos dias de efetivo labor, excluindo-se os períodos de férias e licenças. No que tange às horas extras deferidas a partir de maio de 2003, aduz que o cotejo dos contracheques com os registros de horários denota que todas as horas extras foram pagas corretamente, observados os limites do art. 58, § 1º, da CLT. Com relação à base de cálculo e ao divisor, aduz que tal discussão não pode ser remetida para fase de liquidação de sentença, como determinou o magistrado de origem na sentença de embargos de declaração. Requer a fixação do divisor 220, citando a Súmula nº 343 do TST. Requer também que as horas extras sejam calculadas com base com base nas cláusulas 7ª e 8ª das normas coletivas, referindo que apenas as parcelas fixas da remuneração (ordenado, adicional por tempo de serviço, gratificação de caixa e gratificação de compensador) integram a base de cálculo. Por fim, requer a exclusão dos reflexos em sábados, alegando que tal dia não é repouso semanal remunerado, nos termos da Súmula nº 113 do TST e da Lei nº 605/49. Insurge-se ainda contra os reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória, em razão dos reflexos das horas extras nos repousos.

   Por sua vez, o reclamante afirma que não exerceu cargo de gestão capaz de enquadrá-lo na exceção do art. 224, § 2º, da CLT. Aduz que a prova oral indica que suas atividades não ensejavam uma fidúcia especial, pois eram meramente protocolares. Alega que a empresa não apresentou nenhum documento que demonstre tivesse ele o poder e a liberdade de "alçada" alegados, e que não possuía autonomia no exercício das funções, nem subordinados. Pelo exposto, requer o pagamento como extras das horas laboradas além da 6ª diária e 30ª semanal, e a fixação do divisor 180. Ainda, afirma que os registros de horários não registram toda a jornada laborada, e que os depoimentos das testemunhas do banco devem ser analisados com reservas, pois evidente a submissão dos depoentes pelo medo de perder o emprego. Aduz que, pelo simples fato de o banco não ter trazido os registros referentes a grande parte da contratualidade, dever-se-ia acolher a jornada da inicial, e que suas testemunhas indicam a fraude no registro de horários e o labor em jornada além dos registros. Afirma que o ponto eletrônico pode ser frustrado, pois há atividades burocráticas que são realizadas fora do sistema, sendo realizadas sem o empregado estar "logado" no sistema. Assim, requer o acolhimento da jornada referida na inicial, bem como o pagamento de horas extras referentes a cursos e viagens realizados em função do serviço.

   Examino por partes.

   1. do enquadramento no § 2º do art. 224 da CLT

      - de 10.04.2001 a 14.01.2008 (período não prescrito)

      O enquadramento do empregado bancário na exceção do art. 224, § 2º, da CLT, pressupõe o efetivo exercício de "funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes", ou que atue em outros cargos de confiança. Muito embora não sejam necessários, para a configuração do exercício de função de confiança bancária, amplos poderes de mando e gestão, é essencial restar demonstrado o exercício da função de confiança, que se afere pelas reais atribuições do empregado, não pela nomenclatura do cargo, para fins de enquadramento na norma consolidada, conforme orienta a Súmula 102, I, do TST:

      Bancário. Cargo de Confiança. Caracterização. A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de...