Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-1508-10.2010.5.10.0007 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 5 de Septiembre de 2012

• Número do processo: AIRR-1508-10.2010.5.10.0007
• Data: 05 Setembro 2012
• Órgão: 8ª Turma

TST - AIRR - 1508-10.2010.5.10.0007 - Data de publicação: 10/09/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Dr/Mp/gr/sr AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

1. REVELIA E CONFISSÃO. APLICABILIDADE AO ENTE PÚBLICO. O Regional deixou assentado que à União não foi aplicada a pena de revelia e a de confissão, seja de forma direta ou oblíqua. Consignou, ainda, que a contestação apresentada pelo ente público foi aproveitada e que a imputação das referidas penas à primeira reclamada não acarretou prejuízo à ora recorrente. Incólumes, portanto, a OJ 152 da SDI-1 do TST e os artigos 48 e 320, II, do CPC. Agravo de instrumento conhecido e não provido. 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nesta Lei, com base na interpretação sistemática. Agravo de instrumento conhecido e não provido. 3. LIMITES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O Tribunal de origem não emitiu tese a respeito das multas do artigo 467 da CLT e de 40% do FGTS, tampouco foi provocado a se manifestar por meio de embargos de declaração, carecendo a matéria, no aspecto, do devido prequestionamento. Incidência da Súmula 297 do TST.No que tange à multa do artigo 477 da CLT, a decisão regional encontra-se em consonância com a jurisprudência reiterada desta Corte, consubstanciada no item VI da Súmula nº 331 do TST. Óbice da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

   Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1508-10.2010.5.10.0007, em que é Agravante UNIÃO (PGU) e são Agravados FRANCISCO ROGÉRIO TELES e HIGIENIZAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO LTDA. - HIGITERC.

   O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, no despacho (seq. 6), denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela União, segunda reclamada, com fulcro na Súmula nº 333 do TST.

   Inconformada, a União interpõe agravo de instrumento às fls. 191/211, insistindo na admissibilidade da revista.

   Contraminuta apresentada às fls. 216/225.

   A Procuradoria-Geral do Trabalho (seq. 3),opina pelo conhecimento e não provimento do agravo de instrumento.

   É o relatório.

   V O T O

   I - CONHECIMENTO

   O agravo de instrumento é tempestivo (fls. 190 e 191), está subscrito por advogado regularmente habilitado (OJ 52 da SDI-1/TST) e encontra-se devidamente instrumentado, com o traslado das peças essenciais exigidas pela Instrução Normativa 16/99 do TST, razões pelas quais dele conheço.

   II - MÉRITO

1. REVELIA E CONFISSÃO. APLICABILIDADE AO ENTE PÚBLICO.

   Sobre o tema em foco, assim se posicionou o Regional, verbis:

   "2.1 - OFENSA AOS ARTIGOS 319 E 320 DO CPC

   Sustenta a União ofensa aos artigos 319 e 320 do CPC, ao argumento da não aplicabilidade a ela, pela via oblíqua, da pena de confissão ficta, ao fundamento de que se trata de direitos indisponíveis.

   Entende que o ponto fulcral da fundamentação da sentença é a aplicação da revelia à primeira reclamada e, por isso, a pena de confissão lhe atinge de forma indireta ou por via oblíqua, e que a aplicação de tal punição ao ente público viola os artigos 320, II, do CPC. Sem razão a União. A revelia aplicada nos autos incidiu sobre a primeira reclamada em virtude da não apresentação de defesa. À União não foi aplicada pena de confissão ficta, seja de forma direta ou oblíqua. Ad argumentandum, não prospera o óbice recursal à aplicação de revelia e confissão ficta ao ente público, em função da presença de direitos indisponíveis, já que tal argumento restou superado pela orientação da OJ nº 152 do TST:

   'Pessoa jurídica de direito público sujeita-se à revelia prevista no artigo 844 da CLT.'

   Se pode ser aplicada revelia à União, com mais razão pode ser aplicada a confissão ficta, de acordo com parêmia jurídica de que quem pode o mais, pode o menos. Contudo, esta não é hipótese dos autos, pois a contestação apresentada pela União foi aproveitada no que coube, tendo o d. Juízo de origem, em sua decisão, considerado os argumentos consignados pela segunda Reclamada, tanto que constou expressa da decisão recorrida o seguinte:

   '1. AUSÊNCIA DA PRIMEIRA RECLAMADA À AUDIÊNCIA - REVELIA E CONFISSÃO FICTA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 844 DA CLT

   Diante da ausência injustificada da primeira reclamada à audiência inaugural, o reclamante requereu que fosse considerada revel e que fosse aplicada a pena de confissão ficta quanto à matéria de fato.

   Assim dispõe o artigo 844 da CLT:

   'O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além da confissão, quanto à matéria de fato' - destacado.

   Desse modo, reconheço a revelia da primeira reclamada, ante sua ausência injustificada à audiência para a qual foi regularmente notificada, aplicando a ela a pena de confissão ficta, quanto à matéria de fato, observando-se que a confissão pode ser elidida pelas provas constantes dos autos.'

   O fato de o juízo primário ter aplicado a pena de revelia e confissão à primeira Reclamada não trouxe qualquer prejuízo à União, pois mesmo que a Higiterc-Higienização e Terceirização Ltda tivesse comparecido à audiência, o desfecho da lide não seria outro. Não houve, assim, qualquer gravame à Recorrente em face da suposta confissão ficta pela via oblíqua, não se podendo olvidar de que, nos processos trabalhistas, "(...) só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes" (CLT, art. 794). Nego provimento". (fls. 146/148-grifos apostos)

   No recurso de revista, às fls. 161/165, a União insurge-se contra a aplicação da pena de revelia e confissão, ao argumento de que não é possível o reconhecimento de confissão em juízo de fatos relativos a direitos indisponíveis, como no caso dos autos em que está em jogo o interesse público.

   Segundo a União, não há impedimento para que se aplique a revelia à primeira reclamada, entretanto, aduz que não se pode presumir a veracidade dos fatos ventilados na inicial, sob pena de se aplicar a pena de confissão indiretamente à União, desconsiderando-se, assim, o disposto no artigo 320, II, do CPC.

   Entende ser inaplicável a OJ 152 da SDI-1 ao presente caso, haja vista que a União compareceu em juízo e apresentou defesa.

   Alega, que, na forma dos artigos 48 e 320, I, do CPC, cada litisconsorte deve ser considerado, em relação à parte adversária, como litigante diverso, motivo por que a pena de confissão quanto a um não pode, necessariamente, atingir o outro.

   Assim, postula a nulidade da sentença, a fim de que não se estenda os efeitos da revelia ao ente público e, em decorrência, a respectiva responsabilização pelos encargos trabalhistas.

   Fundamenta seu pedido em ofensa aos artigos 1º, caput,

   5º, II, LIV e LV, e 37, caput, da CF e 48 e 320, I e II, do CPC; bem como em contrariedade à Súmula 331 do TST e à OJ 152 da SDI-1 do TST.

   Em que pesem as razões da recorrente, observa-se que o Regional não analisou a matéria pertinente à revelia e à confissão sob o prisma pretendido pela recorrente, ou seja, à luz dos artigos 1º, caput,

   5º, II, LIV e LV, e 37, caput, da CF e 320, I, do CPC e da Súmula 331 do TST, nem foi instado a fazê-lo por ocasião da oposição de embargos de declaração pela reclamada.

   Incide, pois, à hipótese o óbice da Súmula nº 297 do TST, à falta do necessário prequestionamento.

   De outro lado, não subsiste a alegada contrariedade à OJ 152 da SDI-1 do TST, porquanto, segundo o Tribunal de origem, à União não foi aplicada a pena de revelia e a de confissão, seja de forma direta ou oblíqua.

   Consignou, ainda, aquela Corte que a contestação apresentada pelo ente público foi aproveitada e que a imputação das referidas penas à primeira reclamada não acarretou prejuízo à ora recorrente. Incólumes, portanto, a OJ 152 da SDI-1 do TST e os artigos 48 e 320, II, do CPC.

   Nego provimento.

2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO.

   O Tribunal Regional do Trabalho adotou os seguintes fundamentos quanto ao tema:

   "2.2 - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO (TST/SÚMULA 331, IV). ENTE PÚBLICO. LEI N.º 8.666/93.

   A sentença impugnada julgou procedente o pedido de condenação em responsabilidade subsidiária formulado em face da segunda Reclamada (União).

   Busca a tomadora dos serviços, em matriz recursal, obter a reforma do julgado e consequente absolvição da sua responsabilização subsidiária.

   Aponta violação aos artigos 5º, II, XLV, XLVI, 22, XXVII, 37, XXI, 37 § 6º e 97, todos da Constituição Federal e art. 71 da Lei 8.666/93.

   Contudo, falece razão à Recorrente, como a seguir explicitado.

   Não há controvérsia sobre o fato de que a Recorrente, efetivamente, foi a tomadora dos serviços.

   A sua resistência concentra-se na alegação de que, como ente público que é, há expressa vedação legal para que lhe seja imputada responsabilidade pelas obrigações dos seus contratados, tendo o col. TST, por meio do inciso IV, da Súmula 331, irregularmente inovado matéria legislativa prevista no artigo 71 da Lei 8.666/93.

   Reiteradamente, vinha decidindo que não há viabilidade jurídica em se imputar responsabilidade subsidiária a entes públicos.

   É que expresso texto...