Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-6400-88.2006.5.02.0050 TST. Tribunal Superior do Trabalho 6ª Turma, 19 de Septiembre de 2012

• Número do processo: AIRR-6400-88.2006.5.02.0050
• Data: 19 Setembro 2012
• Órgão: 6ª Turma (TST. Tribunal Superior do Trabalho do Brasil)

TST - AIRR - 6400-88.2006.5.02.0050 - Data de publicação: 21/09/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(Ac.

6ª Turma)

GMACC/mr/afs/m AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. preliminar de incompetência do tribunal regional do trabalho PARA ADENTRAR MÉRITO DE RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIA. HORAS EXTRAS A PARTIR DA SEXTA HORA TRABALHADA. PRESCRIÇÃO TOTAL DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PRESCRIÇÃO DO PEDIDO DE DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE REENQUADRAMENTO. REAJUSTES SALARIAIS PREVISTOS EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. INTEGRAÇÃO DA AJUDA-ALIMENTAÇÃO E DO AUXÍLIO-CESTA ALIMENTAÇÃO. Confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, na medida em que não demonstrada a satisfação dos requisitos de admissibilidade, insculpidos no artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO BANCO SANTANDER. PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS DE FGTS RELATIVAS ÀS GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS. INCLUSÃO DAS HORAS EXTRAS NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. Confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, na medida em que não demonstrada a satisfação dos requisitos de admissibilidade, insculpidos no artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA BANESPREV INCLUSÃO DAS HORAS EXTRAS NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. Confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, na medida em que não demonstrada a satisfação dos requisitos de admissibilidade, insculpidos no artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-6400-88.2006.5.02.0050, em que são Agravantes ELAINE CRISTINA COMOLI e BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e BANESPREV - FUNDO BANESPA DE SEGURIDADE SOCIAL e Agravados OS MESMOS.

Trata-se de agravos de instrumento interpostos pela reclamante, pelo Banco e pela Banesprev contra decisão mediante a qual se denegou seguimento aos três recursos de revista.

Procura-se demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento dos recursos obstados.

Contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista foram apresentadas pelo reclamante, às fls. 729/756 (doc. seq. 01), e pelo Banco às fls. 674/725 (doc. seq. 01).

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 83, § 2º, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE

1 - CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo, está subscrito por advogado habilitado nos autos, bem como apresenta regularidade de traslado.

Conheço.

2 - MÉRITO

A reclamante interpôs recurso de revista às fls. 570/588 (doc. seq. 01).

O Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, por meio da decisão de fls. 598/608 (doc. seq. 01).

Inconformada, a recorrente interpõe o presente agravo de instrumento às fls. 610/637(doc. seq. 01), em que ataca os fundamentos da decisão denegatória quanto aos temas "horas extras a partir da sexta hora trabalhada"; "prescrição total da gratificação semestral", "prescrição do pedido de diferenças salariais decorrentes de reenquadramento", "reajustes salariais previstos em convenção coletiva de trabalho", "integração da ajuda-alimentação e do auxílio-cesta alimentação".

Sem razão.

Mantenho a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos, in verbis:

"RECURSO DE: ELAINE CRISTINA COMOLI

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisão publicada em 06/12/2010 - fl. 431; recurso apresentado em 14/12/2010 - fl. 524).

Regular a representação processual, fl(s). 15.

Desnecessário o preparo (ação parcialmente procedente - recurso do reclamante).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DURAÇÃO DO TRABALHO/HORAS EXTRAS.

CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL/BANCÁRIO.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) 109/TST.

- violação do(s) art(s). 333, II, CPC; 224, §2º, e 818, CLT.

- divergência jurisprudencial.

Consta do v. Acórdão:

1. Horas extras

   Para afastar a reclamante do regramento geral da jornada preconizada pelo caput do artigo 224 da Consolidação das Leis do Trabalho, basta a narrativa de suas atividades, como formulada pela inicial: a reclamante tinha como incumbência, dentre outras obrigações, gerenciar uma carteira de clientes pessoa física, poderes para negociar em nome do Banco, efetuar visitas com vistas a realizar operações e comercializar os produtos do Banco, meta individual de produtos a serem comercializados, inclusive, integrar o comitê de créditos, na condição de gerente proponente de operações (f. 6, item 5). Claro está que a reclamante não exercia função ordinária, mas de diferenciada responsabilidade para os resultados do banco. De ver, aliás, sob a lógica capitalista, que esta era a razão por ser seu salário nominal de R$ 4307,34, em dezembro de 2005 (documento 96 do anexo), valor bem superior ao piso da categoria então vigente. Incorreta, pois, a pretensão revisora, que lhe atribuiu horas extraordinárias a partir da oitava diária.

   Não se viabilizam as violações apontadas porque não demonstradas de forma literal e inequívoca.

   Ademais, irrelevante a discussão acerca do ônus da prova e inócua a alegação de afronta aos arts. 333 do CPC ou 818 da CLT, pois as diretrizes acerca do ônus da prova, inseridas em tais dispositivos, somente são aplicáveis quando a lide carecer de elementos probantes.

   Por outro lado, inexiste a alegada contrariedade à Sumula 109, do C. TST.

   Por fim, destaca-se que a pretensão da parte recorrente, assim como exposta, importaria, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126/TST e inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por divergência jurisprudencial.

   REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS/GRATIFICAÇÕES/GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL.

   Alegação(ões):

   - contrariedade à(s) Súmula(s) 253, 373 e 362/TST.

   - violação do(s) art(s). 457, §1º, CLT.

   - divergência jurisprudencial.

   Consta do v. Acórdão:

3. Gratificação semestral

   Extinto o pagamento há mais de cinco anos antes da propositura da demanda, não colhe razão o recorrente. Não por aqueles fundamentos, mas porque a prestação foi sustada pelo empregador e não tem fundamento legal de exigibilidade há mais de cinco anos antes da propositura do feito, mantenho a improcedência do pedido, declarando-o prescrito.

   Tem, no entanto, parcial razão, porque, se os reflexos da verba em décimo terceiro salário e férias abonadas encontram-se abatidos pela prescrição parcial, o mesmo não ocorre com a incidência em fundo de garantia por tempo de serviço. A parcela entregue de empregador para empregado tem primitiva natureza salarial, de contraprestação pelos resultados obtidos. Não há falar em incidência da norma constitucional de instituição da participação nos lucros e resultados, porque posterior, em muito, à criação do benefício por regulamento de empresa. A habitualidade dos pagamentos anteriores à extinção não foi negada pela defesa. E, mesmo que o fosse, não é ela que dá a natureza da paga, senão a ausência de qualquer exceção incidente sobre a hipótese. Acolho, pois, o recurso, para determinar a incidência da gratificação semestral em fundo de garantia por tempo de serviço, ao longo de todo o contrato. Como consequência, altera-se a base de cálculo da indenização de 40% pela despedida arbitrária.

   A r. decisão está em consonância com a Súmula de nº 327 do C. Tribunal Superior do Trabalho, em sua nova redação.

   O recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 4.º, da CLT, e Súmula nº 333 do C.TST, restando afastada a alegada violação dos dispositivos legais apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.

   REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS/SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL/DIFERENÇAS POR DESVIO DE FUNÇÃO.

   Alegação(ões):

   - contrariedade à(s) Súmula(s) 275, I/TST.

   - contrariedade à(s) OJ(s) 125, SDI-I/TST.

   - violação do(s) art(s). 460 e 461, 818, CLT; 927, CC.

   - divergência jurisprudencial.

   Consta do v. Acórdão:

6. Desvio de função

   Com acerto, a sentença da origem decretou a prescrição do pedido, que se refere ao pagamento de diferenças salariais por reenquadramento. Com efeito, apresenta-se a postulação inicial sob o argumento de que, havida a modificação da nomenclatura por parte do adquirente privado do banco, em 2002, manteve-se atuando no mesmo cargo de gerente adjunto de agência, mas postula o pagamento de supostas diferenças, eis que o novo Plano de Cargos e Salários nomeia sua função por outro epíteto. O pedido, vê-se com clareza, é de reenquadramento, não de diferenças pelo desvio de função. Prescrição total, porque ocorrido o fato antes de dois anos da distribuição da demanda. Inteligência da súmula 275 do Tribunal Superior do Trabalho. Mantenho.

   Diversamente do asseverado, a r. decisão está em consonância com a Súmula de nº 275, II do C. Tribunal Superior do Trabalho.

   O recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 4.º, da CLT, e Súmula nº 333 do C. TST, restando afastada a alegada violação dos dispositivos legais apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.

   REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS/SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL/REAJUSTE SALARIAL.

   Alegação(ões):

   - violação do(s) art(s). 620, CLT.

   - divergência jurisprudencial.

   Consta do v. Acórdão:

2. Reajustes salariais

   De forma global, não topicalizada, é que se comparam os conteúdos das normas coletivas, quando concomitantes o acordo coletivo de trabalho e a convenção coletiva de...