Acordão nº 0000331-28.2010.5.04.0023 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 3 de Octubre de 2012

• Magistrado Responsável: Ana Luiza Heineck Kruse
• Data da Resolução: 3 de Octubre de 2012
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0000331-28.2010.5.04.0023 (RO)

PROCESSO: 0000331-28.2010.5.04.0023 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: 23ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

Prolator da

Sentença: JUÍZA LUCIA EHRENBRINK

EMENTA

RECURSOS ORDINÁRIOS DAS RECLAMADAS.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECEPÇÃO DE SINAIS EM FONES. A reclamante, ao executar suas atribuições, permanecia sob risco de dano auditivo, pela recepção de sinais sonoros, enquadrando-se esta atividade como insalubre em grau médio na NR 15, Anexo nº 13, item "Operações Diversas", da Portaria 3.214/78. Devido o adicional de insalubridade em grau médio e reflexos. Recursos não providos.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

HORAS EXTRAS ALÉM DA 6º DIÁRIA. APLICAÇÃO DO ART. 227 DA CLT. A prestação de serviços que envolve o atendimento a clientes por telefone, com a utilização de headset, equipara-se aos serviços de telemarketing, ensejando a aplicação da jornada especial do artigo 227 da CLT.

ACÓRDÃO

por maioria, vencido parcialmente o Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. Por maioria, vencido parcialmente o Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE para determinar que, na apuração das horas extras deferidas, sejam consideradas aquelas excedentes a sexta diária. Custas de R$ 100,00 (cem reais), calculadas sobre o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que ora se acresce à condenação para os efeitos legais.

RELATÓRIO

Todas as partes interpõem recursos ordinários pretendendo a reforma da decisão das fls. 526/533, complementada na fl. 570 e proferida pela Juíza do Trabalho Lucia Ehrenbrink.

A segunda reclamada, conforme razões das fls. 537/545, busca afastar a pronúncia de responsabilidade subsidiária, bem como requer a sua absolvição ao pagamento de horas extras, adicional de insalubridade reflexos (inclusive honorários periciais), diferenças salariais, diferenças de comissões e prêmios, vale-refeição, indenização equivalente a 20% das comissões em face da atividade de cobrança, reflexos das parcelas no FGTS, com acréscimo de 40% e honorários assistenciais.

Já a primeira reclamada, nas fls. 552/566, volta-se contra a condenação ao pagamento de diferenças salariais, de horas extras e vale refeição resultantes do enquadramento sindical e sustenta indevidos o adicional de insalubridade em grau médio, a restituição de comissões decorrentes dos estornos, indenização pela atividade de cobrança e FGTS sobre as parcelas deferidas, com 40%.

A reclamante, por sua vez, em apelo das fls. 587/595, insiste na sua equiparação à telefonista e, por decorrência, na aplicação análoga do disposto no art. 227 da CLT para efeito de fixação da jornada laboral, sendo devidas como extras as horas prestadas além da sexta diária.

São oferecidas contrarrazões nas fls. 600/601(segunda reclamada); fls. 604/608 (primeira reclamada) e fls. 611/623 (reclamante).

VOTO RELATOR

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE:

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA.

1. RESPONSABILIDADES SUBSIDIÁRIA E SOLIDÁRIA.

A recorrente afirma que não há falar em culpa in eligendo ou in vigilando, razão pela qual carece de amparo legal a condenação subsidiária pelos débitos trabalhistas da primeira demandada. Argumenta que não se trata de caso de terceirização, mas de contratação de empresa especializada para a realização de atividade específica, nos termos do art. 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, pois foi contratada para prestar serviços de cobrança administrativa da TELELISTAS, a qual cabia a exploração da publicidade das listas telefônicas, consoante previsto na cláusula 7.1 do contrato de parceria anexado aos autos. Enfatiza que não forma grupo econômico com a primeira reclamada e afirma que a manutenção do decidido afronta ao art. 5º, II, da Constituição Federal.

Os documentos das fls. 274/345 comprovam que as reclamadas firmaram contratos de parceria para divulgação de listas de assinantes, através dos quais a ora recorrente, Brasil Telecom, fornecia a sua Relação de Assinantes do Serviço Telefônico Fixo Comutado Local - STFC-LO à primeira demandada, Telelistas (Região 2) Ltda, para a edição das Listas de Assinantes. Em troca, a Telelistas comercializaria a publicidade nas listas. Assim, não há dúvida, que mesmo intitulado como de contrato de parceria foi através deste que a recorrente transferiu à primeira reclamada a obrigação que lhe competia em razão da sua atividade fim, qual seja, a edição e distribuição de listas telefônicas, figurando, portanto, como a tomadora dos serviços prestados pela TELELISTAS.

Desta forma, as atividades prestadas pela reclamante como assessora de contas se davam em favor da segunda reclamada, e a beneficiava diretamente, inclusive, com a obtenção de lucro, conforme expresso na cláusula 8ª do referido contrato (fl. 280).

A matéria é conhecida neste Tribunal, adotando-se como razões de decidir os fundamentos expressos no seguinte Acórdão:

"Ante as informações extraídas do próprio contrato firmado entre as reclamadas, verifica-se que, ao contrário do que argumenta a segunda reclamada esta se beneficiou do labor do autor, o qual era representante de vendas da primeira reclamada, tendo auferido lucro por meio de sua força de trabalho. Ressalte-se que a reclamada repassa a empregadora do autor atividade que lhe é imposta por força de Lei. O parágrafo segundo do art. 213 da Lei nº 9.472/97 que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações prevê o seguinte - "É obrigatório e gratuito o fornecimento, pela prestadora, de listas telefônicas aos assinantes dos serviços, diretamente ou por meio de terceiros, nos termos em que dispuser a Agência".

A responsabilidade subsidiária da segunda reclamada em relação às parcelas deferidas em sentença decorre dessa condição. Tendo a 2ª reclamada contratado empresa para prestação de serviços, deveria verificar a capacidade da prestadora de serviços de cumprir com suas obrigações, bem como verificar o cumprimento destas na vigência do contrato, sob pena de culpa in eligendo e de culpa in vigilando.

No caso de contratação de empresa que descumpre obrigações trabalhistas, em prejuízo dos direitos dos seus empregados, embora estes dependam da contraprestação do trabalho para sua subsistência, deve ser responsabilizada a contratante, independentemente de haver cláusula contratual o isentando de tal responsabilidade. A 2ª reclamada, ao firmar o contrato com a empregadora do autor, não verificando ao longo deste se esta vinha cumprido corretamente com as obrigações trabalhistas, participou ativamente na geração do dano ao reclamante, motivo pelo qual não pode se eximir de sua responsabilidade, por força dos artigos. 186, 187, 942, caput e parágrafo único, do Código Civil. Tal condenação ainda está em consonância com a posição do Tribunal Superior do Trabalho em relação à matéria a qual é externada no item IV Súmula 331 do TST.

Assim, correta a decisão de origem ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da 2º reclamada, cumprindo ressaltar que esta somente arcará com o pagamento da dívida em caso de inadimplemento da devedora principal, assegurado o direito de a tomadora buscar seu ressarcimento em ação regressiva contra a empregadora, sendo irrelevante o fato de a empregadora do autor ser empresa idônea.

Nega-se provimento ao recurso no tópico. (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, 0062100-71.2008.5.04.0002 RO, em 19/07/2012, Juiz Convocado André Reverbel Fernandes - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria Madalena Telesca, Juiz Convocado Fernando Luiz de Moura Cassal)".

Por tais razões, nega-se provimento ao recurso.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Sustenta que não estão preenchidos os requisitos do art. 14 e § 1º da Lei nº 5.584/40, bem como artigo. 70, § 3º, da CLT, em especial a credencial sindical.

Examina-se.

A partir da Constituição Federal de 1988 ao Estado incumbe a prestação de assistência judiciária aos necessitados (art. 5º, LXXIV). Enquanto não criada à defensoria pública, aplica-se ao processo do trabalho, além da Lei 5584/70, a Lei 1060/50, aos que carecerem de recursos para promover sua defesa judicial, independentemente da apresentação de credencial sindical. Não se pode mais entender a limitação da assistência judiciária ao monopólio sindical.

Ainda, a declaração de pobreza da fl. 19 importa em prova da hipossuficiência econômica, na forma da Lei nº 7.115/83, assumindo a reclamante a responsabilidade por suas declarações.

Assim, são devidos honorários de assistência judiciária, com base na Lei 1060/50, no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação, como deferido.

Nega-se provimento ao recurso.

RECURSOS ORDINÁRIOS DAS RECLAMADAS (MATÉRIAS COMUNS)

1. HORAS EXTRAS.

A inconformidade das recorrentes está assentada nos seguintes argumentos: as testemunhas ouvidas não tinham a isenção se ânimo necessária para servirem como fundamento do deferimento de horas extras, pois possuem reclamatórias trabalhistas com identidade de pedidos contra as reclamadas, e os registros de horário demonstram a real jornada de trabalho cumprida, não havendo diferenças em favor da autora, diante do disposto no § 1º, do art. 58 da CLT e Súmula nº 366 do TST.

Nada há a prover.

Em primeiro, assinala-se que a afirmação da primeira recorrente acerca da única testemunha ouvida é intempestiva, posto que nenhuma contradita foi oferecida quando da instrução processual (fls. 523/524), e, ainda, beira à litigância de má-fé, pois desprovida de qualquer prova acerca do ajuizamento de reclamatória trabalhista. De qualquer sorte, segundo entendimento contido na Súmula nº 357 do C. TST, in verbis: "Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou ter litigado contra o mesmo empregador". Nesse sentido, ainda, a Orientação...