Acordão nº 0000132-88.2010.5.04.0028 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 4 de Octubre de 2012

• Magistrado Responsável: Ricardo Tavares Gehling
• Data da Resolução: 4 de Octubre de 2012
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0000132-88.2010.5.04.0028 (RO)

PROCESSO: 0000132-88.2010.5.04.0028 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: 28ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

Prolator da

Sentença: JUÍZA KARINA SARAIVA CUNHA

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - GRAU MÉDIO - EXPOSIÇÃO AO FRIO. A exposição do trabalhador ao frio, sem EPIs adequados, dá direito a adicional de insalubridade em grau médio. Aplicação do anexo 09 da NR - 15 da Portaria 3.214/78.

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Por força da Súmula Vinculante n. 4 do STF e do cancelamento parcial da aplicação da Súmula 228 do TST, o cálculo do adicional de insalubridade deve ser feito com base no salário-mínimo, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

HORAS EXTRAS - SERVIÇO EXTERNO. O simples fato de o trabalho ser externo não exclui a aplicação do capítulo II do Título II da CLT, porque o que exime o empregador do pagamento de horas extras é o trabalho externo incompatível com a fixação de horário de trabalho.

ACÓRDÃO

por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECLAMANTE para: a) arbitrar a seguinte jornada de trabalho: de segundas-feiras a sábados, das 7h às 18h, com 40 minutos de intervalo; nos trinta (30) dias antecedentes ao feriado de Páscoa a jornada era prorrogada até as 22h, com dois intervalos de 40 minutos cada; nos dias de balanço (02 de janeiro e 02 de julho de cada ano), além da jornada arbitrada (7h às 18h) o autor trabalhava também das 22h30min às 6h, ocasiões em que não trabalha no dia seguinte; nas feiras e mutirões no interior da loja, além da arbitrada (7h às 18h) o autor trabalhava uma vez por semana, duas vezes ao ano, das 22h30min às 6h, oportunidades em que não trabalhava no dia seguinte; b) condenar a reclamada ao pagamento de: b.1) horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª hora diária e 44ª semanal, com adicional de 50%, sendo em dobro as horas prestadas em feriados, com reflexos em férias com 1/3, gratificações natalinas, adicional de insalubridade, repousos semanais remunerados, aviso-prévio e FGTS com 40%; b.2) uma hora por dia de trabalho, em razão da não fruição integral do intervalo intrajornada, com adicional de 50%, e reflexos em férias com 1/3, gratificações natalinas, adicional de insalubridade, repousos semanais remunerados, aviso-prévio e FGTS com 40%; b.3) adicional noturno, para as horas laboradas a partir das 22h, observada a contagem da hora reduzida noturna, com reflexos em férias com 1/3, gratificações natalinas, repousos semanais remunerados, aviso-prévio e FGTS com 40%. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA. Custas adicionais de R$ 40,00 (quarenta reais), calculadas sobre o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), ora acrescido à condenação.

RELATÓRIO

As partes interpõem recursos ordinários às fls. 368-402 (ratificado à fl. 409) e 410-419, inconformadas com a sentença das fls. 354-359 (complementada à fl. 406 em face de embargos declaratórios), mediante a qual foram acolhidos em parte os pedidos formulados na inicial.

O reclamante pretende a reforma da sentença quanto aos seguintes itens: horas extras (incluindo intervalos intrajornada e entrejornadas, adicional noturno e hora reduzida noturna e reflexos pelo aumento da média remuneratória); adicional de insalubridade por contato com álcalis cáusticos e base de cálculo; diferenças de vale-alimentação; diferenças decorrentes de equiparação salarial; FGTS acrescido de 40% e honorários advocatícios. Prequestiona diversos dispositivos legais, constitucionais, súmulas e orientações jurisprudenciais da SDI-1 do TST.

A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade pela exposição ao agente frio, reflexos em FGTS e recolhimentos previdenciários.

Oferecidas contrarrazões recíprocas às fls. 426-430 e 431-455, os autos são encaminhados a este Tribunal.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR RICARDO TAVARES GEHLING:

1. RECURSOS DAS PARTES. ANÁLISE CONJUNTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

O Juízo deferiu ao autor adicional de insalubridade em grau médio, a ser calculado com base no salário-mínimo nacional, devido a partir de 01/07/2008 (com base no depoimento do autor), com reflexos em aviso-prévio, 13º salários e férias acrescidas de 1/3, em razão da exposição ao agente frio, com o que não se conformam as partes.

A reclamada sustenta que o laudo apresenta conclusões distorcidas e em desacordo com a realidade fática e técnica. Diz que o autor pleiteou adicional de insalubridade somente com base na utilização de produtos com álcalis cáusticos. De outro lado, sustenta que, se efetivamente o reclamante adentrava em câmaras frias, isto ocorria somente de forma eventual, cerca de 2 ou 3 vezes por semana, "apenas para largar a embalagem e retornar", em poucos segundos. Defende que houve o fornecimento de EPI's adequados, como japona térmica com certificado de aprovação. Pede para ser absolvida da condenação.

O reclamante reitera o pedido de adicional de insalubridade em razão do contato diário com álcalis cáusticos. Argumenta que realizava atividades diárias de limpeza de gôndolas, prateleiras e depósitos, mantendo contato com agentes insalubres, tais como "saponáceos, desinfetantes, água sanitária, Veja, Ajax, X14, Búfalo Limpeza Pesada, álcool, mofo, bolores e outros agentes." (negrito no original - fl. 392). Aduz que a testemunha convidada pela ré, Tiago Aguirre da Silva, confirmou a realização de limpeza das gôndolas. Assinala, ainda, que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário normativo ou profissional ou, sucessivamente, o salário-mínimo regional.

Examino.

a) Enquadramento.

O laudo pericial das fls. 284-291 (complementado às fls. 316-322) - prova por excelência das condições insalubres de trabalho - veicula a conclusão do perito no sentido de que, nos termos da legislação vigente, as atividades desenvolvidas pelo autor eram insalubres em grau médio, com base no Anexo 9 da NR 15 da Portaria 3.214/78, em face da exposição ao agente frio (interior de câmaras frias).

Informou o perito que as atividades do autor consistiam em "abastecer os balcões expositores do mercado com produtos da linha seca (biscoitos, chocolates, achocolatados em pó, leite em pó, leite condensado, matinais et cetera) e da linha de perecíveis (sorvetes, derivados do leite, chocolates líquidos et cetera) da empresa reclamada. [...] O reclamante, ao chegar no mercado, ia aos locais onde seus produtos estavam expostos e, depois de fazer uma avaliação das faltas e organizar o local, utilizando uma zorra, ia à câmara fria, ou ao depósito, retirava os produtos em falta e transportava-os para a loja e distribuía-os nos balcões expositores para que ficassem expostos à clientela." Acrescenta que "o reclamante, durante a vigência do seu contrato de trabalho, várias vezes ao dia ficava exposto à perniciosidade de baixas temperaturas ao entrar no interior de câmaras frias para retirar os produtos da linha líquida que estavam em falta na loja e que deveria repor nos balcões expositores. O reclamante, na execução desta atividade, entrava cerca de 6 a 8 vezes por dia no interior de câmaras frias para retirar produtos da linha líquida, ficando exposto a condições favoráveis à instalação de diferentes patologias, sendo as de maior conhecimento as das vias respiratórias, reumáticas e infecciosas, e o agravamento dos distúrbios existentes. As temperaturas das câmaras frias de estocagem dos produtos da linha líquida variavam de 0ºC a 6ºC e a de sorvetes, 18ºC abaixo de zero. A reclamada forneceu, ao reclamante, jaquetas térmicas, que as partes não souberam informar a marca e o CA." Acerca da eficácia do EPI, elucida que "jaquetas representam apenas uma proteção parcial para o indivíduo, pois protegem apenas o seu tronco, deixando descobertos e desprotegidos os demais segmentos do corpo. O reclamante, para ter sua saúde protegida, teria que usar proteção para o corpo todo e não apenas proteção parcial com o uso da japona. De acordo com a NR 6, o reclamante, para estar protegido do agente frio, deveria usar proteção para os membros superiores, luvas, (item II, nº 6) e membros inferiores, (item III, itens "d" e "i")." (fls. 286-288, sem grifos no original).

A prova testemunhal produzida não comprova a alegação da ré quanto ao ingresso eventual na câmara fria. De qualquer modo, considero que o equipamento de proteção individual - japona térmica - disponibilizado pela reclamada, conforme informado pelo perito, não elide convenientemente o agente insalubre, visto que a permanência do empregado nesses ambientes, bem como seus constantes ingressos e saídas do local, respirando o ar gelado, geram íntimo contato do frio com a árvore respiratória, provendo desta forma doenças do trato respiratório, tais como resfriados, bronquites e outras, já que o ar chega aos pulmões da pessoa numa temperatura bem inferior à do seu corpo. Além do mais, o ar gelado não necessita chegar ao pulmão para provocar danos à saúde, porquanto antes passa pelas cavidades nasais, provocando rinites, sinusites, além de outras patologias.

Dessa forma, correto o enquadramento no Anexo 9 da NR-15 da Portaria 3214/78, pois a referida norma regulamentar é expressa ao classificar como atividades ou operações insalubres as executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares.

Afiguram-se insubsistentes as impugnações ofertadas ao laudo pericial, mormente diante da presença de condições nocivas promanadas do contato do autor com frio além dos limites de tolerância consignados no Anexo 9 da NR-15 da Portaria 3214/78, de forma a remanescer o direito ao adicional de insalubridade em grau médio.

De outra parte, não foi detectada a presença de outros agentes de natureza física, química ou biológica que, pela sua intensidade, duração ou frequência, pudessem provocar danos à saúde do reclamante (fl. 290). Ainda, durante as diligências, o autor não fez qualquer referência de utilizar algum tipo de produto de limpeza para organizar...