Acórdão Inteiro Teor nº ARR-414400-86.2006.5.02.0090 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 3 de Octubre de 2012

• Número do processo: ARR-414400-86.2006.5.02.0090
• Data: 03 Outubro 2012

TST - ARR - 414400-86.2006.5.02.0090 - Data de publicação: 05/10/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

6ª Turma ACV/rod AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO. CARGO DE CONFIANÇA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL NOTURNO. JUSTIÇA GRATUITA. DESPROVIMENTO. Diante do óbice da Súmula 333/TST, e da ausência de violação dos dispositivos constitucionais e legais, não há como admitir o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ACIDENTE DE TRABALHO. OPERADOR DE COMPUTADOR JÚNIOR. TENDINOPATIA DO SUPRA-ESPINHAL E BURSITE. Não há como reformar o v. acórdão recorrido quando constatado que restou incontroverso a ausência de nexo causal entre a patologia a que esta acometido o reclamante e as atividades exercidas por ele no reclamado; que essas atividades realizadas não demonstram a necessidade de "carregar pesos sobre o ombro", com "elevação com abudção dos ombros associada à elevação de força", tendente a desencadear a patologia que acomete o reclamante; que o exame demissional não apontou a suposta patologia; que durante todo o período contratual não foram constatados afastamentos superiores a 15 dias em decorrência do doença alegada, bem como que o reclamante não teve afastamento previdenciário por mais de 15 dias. Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTRAJORNADA. PRORROGAÇÃO HABITUAL DA JORNADA DE SEIS HORAS DIÁRIAS. Incontroverso nos autos que o reclamante trabalhava habitualmente além de seis horas diárias, sem que lhe tivesse sido concedido o intervalo de uma hora para repouso e alimentação, é devido o pagamento do período correspondente, como extraordinário, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, "caput" e § 4, da CLT. (Orientação Jurisprudencial nº 380 da SDI-I desta c. Corte - atual redação do item IV da Súmula 437 do c. TST). Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-414400-86.2006.5.02.0090, em que é Agravante e Recorrido BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e Agravado e Recorrente MOACIR MARTINS.

Inconformados com o r. despacho de fls. 1287/1288, que denegou seguimento aos recursos de revista, agravam de instrumento o reclamante e o reclamado.

Com as razões de fls. 466/469 (reclamante) e fls. 474/486, alegam serem plenamente cabíveis os recursos de revista.

Contraminutas apresentadas às fls. 500/506 (reclamado) e fls. 517/520 (reclamante).

Não houve manifestação do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO

I - CONHECIMENTO

Agravo de instrumento interposto na vigência da Lei 12.275/10, devidamente preparado.

Conheço do agravo de instrumento, uma vez que se encontra regular e tempestivo.

II - MÉRITO

1 - BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA.

Eis o teor do r. despacho de admissibilidade.

"BANCÁRIO - CARGO DE CONFIANÇA

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) 102/TST.

- violação do(s) art(s). 224, § 2º da CLT.

- divergência jurisprudencial.

Consta do v. Acórdão:

É certo que a exceção prevista no artigo 224, § 2º, da CLT, não é tão restrita quanto à do artigo 62, do mesmo estatuto. Por isso, a caracterização do cargo de confiança no setor bancário nem sempre exige amplos poderes de mando, nem a existência de subordinados e nem ainda de assinatura autorizada.

Nada obstante, há de ter o empregado, pela função que exerce e pela posição que ocupa, uma especial confiança do empregador. Especial porque o próprio contrato de trabalho já pressupõe um determinado grau de confiança. E há de ser confiança medida objetivamente, já que, por óbvio, não poderia o enquadramento sujeitar-se ao sabor, ao arbítrio, ao capricho e à conveniência do empregador. Isso abriria portas largas para a fraude.

No caso, não há prova suficiente dessa fidúcia especial. O autor era denominado "Operador de Computador Júnior", exercendo funções meramente técnico-burocráticas, sem qualquer subordinado, ativando-se no centro de processamento de dados, em conjunto com diversos outros empregados exercentes de idêntica função.

E não há nos autos que para as atribuições desempenhadas era necessária uma confiança especial ou que exigiam empregado especialmente destacado, por preencher determinados e especiais requisitos.

Também não é fator decisivo para tal propósito, o pagamento de acréscimo salarial. Sem que efetivamente o empregado exerça cargo de confiança, tal condição, por si só, não basta para que se aplique a exceção.

Daí porque, nego provimento ao recurso.

A pretensão da parte recorrente, assim como exposta, importaria, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126/TST e inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por divergência jurisprudencial.

Por outro lado, não se viabilizam as violações apontadas porque não demonstradas de forma literal e inequívoca.

Nas razões de agravo de instrumento, o reclamado sustenta que não há que se falar em deferimento de horas extraordinárias ao reclamante, na medida em que ele exerce cargo em comissão, conforme o entendimento contido no parágrafo 2º, do artigo 224 da CLT. Alega, também, que basta o exercício de função de destaque aliado ao percebimento de gratificação superior a 1/3 do salário para caracterizar a existência de fidúcia prevista no artigo 224 da CLT. Aponta violação do artigo 224, parágrafo 2º, da CLT, e contrariedade às Súmulas 102, II, III e IV, e 287 do c. TST. Traz arestos ao cotejo de teses.

É de se manter o r. despacho de admissibilidade, na medida em que restou consignado pelo eg. TRT que o cargo exercido pelo reclamante, qual seja, "Operador de Computador Júnior" não possui fidúcia especial, na medida em que se trata de uma função técnico-burocrática, sem subordinados, e em conjunto com outros exercentes de idêntica função. Consignou, também, que o pagamento de acréscimo salarial sem que efetivamente o empregado exerça função de confiança não basta para se aplicar a exceção prevista no artigo 224 da CLT.

Diante do quadro fático delineado pelo eg. TRT, não há que se falar em violação do artigo 224, parágrafo 2º, da CLT, bem como contrariedade aos itens II, III e IV, da Súmula 102 do c. TST.

Inovatória a alegação de contrariedade à Súmula 287 do c. TST.

Os arestos trazidos ao cotejo de teses não ensejam o processamento do recurso de revista, visto que partem da premissa de que o bancário que exerce função de confiança não faz jus ao pagamento de horas extraordinárias, enquanto o v. acórdão recorrido consignou, mediante a análise da prova dos autos, que o reclamante não exercia função de confiança.

Nego provimento.

2 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

Assim entendeu o r. despacho:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Alegação(ões):

- violação do(s) art(s). 5º, II da CF.

- violação do(s) art(s). 1º do Decreto nº 93.412/86.

- divergência jurisprudencial.

Consta do v. Acórdão:

A ré não observou as normas de segurança do trabalho, fazendo com que os empregados que laborassem no edifício da empresa trabalhassem em condições de acentuado risco.

Dispõe a NR 20 da Portaria 3.214/78, no item 20.2.11 que "todos os tanques de armazenamento de líquidos inflamáveis deverão ser aterrados (...)" . O item 20.2.13 dispõe que "o armazenamento de líquidos inflamáveis dentro do edifício só poderá ser feito com recipientes cuja capacidade máxima seja de 250 litros por recipiente".

Constatou o Sr. Vistor que, no período em que vigeu o vínculo empregatício, nos locais em que o reclamante desempenhou suas funções existia um tanque geral suspenso no interior do prédio com capacidade de armazenamento de 20.000 litros de óleo diesel, assim como 04 (quatro) tanques auxiliares com capacidade para 600 litros, todos instalados em desacordo com a NR-20 (fls. 116/118)

O Expert considerou periculosa toda a área interna do recinto, tomando como base o disposto na letra "s" do quadro correspondente ao item 03 do Anexo 02 da NR 16.

A NR 16 proíbe o armazenamento de líquido inflamável no interior do edifício em tanques aéreos cuja capacidade seja superior a 250 litros. Quantidade superior a 250 litros, torna toda a edificação como área perigosa.

Neste passo, nego provimento.

A decisão regional está de acordo com a atual jurisprudência da Seção Especializada em Dissídios Individuais - I do C. Tribunal Superior do Trabalho (Orientação Jurisprudencial de nº 385), o que inviabiliza o presente apelo nos termos da Súmula nº 333 do C. Tribunal Superior do Trabalho e §4º do artigo 896 da CLT.

A função uniformizadora do Tribunal Superior do Trabalho já foi cumprida na pacificação da controvérsia, o que obsta o seguimento do presente recurso, quer por divergência, quer por violação de preceito de lei ou da Constituição Federal.

Nas razões de agravo de instrumento, o reclamado sustenta que o reclamante não faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade, visto que não atendeu o disposto no artigo 193 da CLT, ou seja, não ficava em contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. Aponta violação do artigo 193 da CLT. Traz aresto ao cotejo de teses.

O entendimento da v. decisão agravada foi no sentido de que existia no edifício onde trabalhava o reclamante tanque de armazenamento de óleo diesel suspenso no interior do prédio com capacidade de armazenamento de 20.000 litros de óleo diesel, assim como 04 (quatro) tanques auxiliares com capacidade para 600 litros. Concluiu, assim, que havendo armazenamento de combustível no local, não há como se deixar de considerar a totalidade do edifício como localizada em área de risco, nos termos da NR 16 do Ministério do Trabalho, que faz alusão a toda área interna do recinto, no caso, todo o edifício em que trabalhava o reclamante.

O entendimento do eg. Tribunal encontra-se em harmonia com os termos da Orientação Jurisprudencial 385 da c. SBDI, que dispõe:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL.

(DeJT divulgado em 09...