Acordão nº 0129600-78.2009.5.04.0016 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 9 de Octubre de 2012

Data09 Outubro 2012
Número do processo0129600-78.2009.5.04.0016 (RO)
ÓrgãoTribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

PROCESSO: 0129600-78.2009.5.04.0016 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: 16ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

Prolatora da

Sentença: JUÍZA LUCIANA KRUSE

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DA RECLAMADA.

HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA COMPATÍVEL COM O CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. A prestação de trabalho externo, por si só, não é suficiente para atrair a aplicação da exceção prevista no art. 62, I, da CLT, sendo necessário que o empregador comprove a real impossibilidade de controle da jornada de trabalho do empregado. Apelo não provido.

RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMANTE.

HORAS DE SOBREAVISO. A exegese contida na Súmula nº 428 do TST não induz à impossibilidade de caracterização do regime de sobreaviso, quando para tanto forem utilizados instrumentos telemáticos ou informatizados, mas, diferentemente, dá conta de que a utilização desses aparelhos pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. O fato de a empresa fornecer aos trabalhadores aparelhos de comunicação como os antes referidos, ou, ainda, manter registro do número do telefone dos empregados, de forma genérica, para alguma eventualidade, não caracteriza o regime de sobreaviso. Outrossim, sendo fornecidos tais equipamentos aos trabalhadores, ou mantidos seus registros de contato, com finalidade específica de, em um dado período, ser possibilitada sua chamada, sendo tal fato e período de conhecimento do trabalhador, resta caracterizado o sobreaviso, não sendo determinante para isso a forma como o empregado será contatado, mas sim a sua ciência de que poderá ser chamado, de que é o responsável por atender a qualquer possível ocorrência que aconteça naquele lapso de tempo, e a consequente - e inegável - restrição que isso acarreta em sua locomoção e em suas atividades particulares de modo geral. Recurso provido.

ACÓRDÃO

preliminarmente, por unanimidade de votos, afastar a prefacial de nulidade do processo, desde o indeferimento da contradita lançada à testemunha da reclamante, arguida pela reclamada. Preliminarmente, ainda, por unanimidade de votos, afastar a prefacial de não conhecimento do recurso ordinário principal da reclamada, pela manifesta ilegibilidade da guia de depósito, arguida pela reclamante em contrarrazões. Preliminarmente, por fim e por unanimidade de votos, afastar a prefacial de não conhecimento do recurso ordinário adesivo da reclamante, relativamente ao tópico do acúmulo de funções, arguido pela reclamada em contrarrazões. No mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário principal da reclamada. Por maioria de votos, vencida, em parte, a Exma. Desembargadora Presidente, dar parcial provimento ao recurso ordinário adesivo da reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento de horas de sobreaviso, fixadas em duas horas por dia, em duas oportunidades por semana, com reflexos em repousos semanais remunerados, remuneração das férias com 1/3, 13º salário e FGTS; para determinar a devolução dos valores descontos a título de seguro de vida; e para condenar a reclamada ao pagamento de honorários de assistência judiciária, fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação majorado em R$5.000,00 (cinco mil reais), custas em R$100,00 (cem reais), para os efeitos da lei.

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência das fls. 532/542, complementada à fl. 567, da lavra da Exma. Juíza Luciana Kruse, interpõem recursos ordinários a reclamada (fls. 551/560 e fls. 571/571v) e a reclamante (fls. 579-carmim/584-carmim).

A demandada pretende a reforma da sentença, alegando nulidade do feito pelo indeferimento da contradita à testemunha Matheus Araujo da Silva. No mais, não se conforma com o julgado, no que concerne à equiparação salarial, às diferenças salariais decorrentes da remuneração variável e às horas extras.

A autora recorre adesivamente, insurgindo-se em relação ao pedido de acúmulo de funções, às horas de sobreaviso, à devolução dos descontos, à participação nos lucros, às diferenças devidas para a BRTPrev e aos honorários de assistência judiciária.

Com contrarrazões às fls. 586-carmim/594-carmim, pela demandante, e às fls. 603/606v, pela ré, sobem os autos a este Tribunal para julgamento dos apelos.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ:

I - PRELIMINARMENTE

1. NULIDADE DO PROCESSO. CONTRADITA À TESTEMUNHA CONVIDADA PELA RECLAMANTE.

A demandada renova sua arguição de nulidade do feito, desde o indeferimento da contradita levantada em relação à testemunha Sr. Mateus, a qual ajuizou ação contra ela, com identidade de procuradores e de pleitos, inclusive tendo o Sr. Mateus postulado indenização por danos morais, o que denuncia a sua animosidade para com a empresa ré. Salientou, ainda, o fato de a sentença ter-se baseado exclusivamente nas declarações prestadas pelo Sr. Mateus. Colacionou julgados sobre a matéria, de forma a embasar sua tese.

Assim constou da ata (fl. 513):

A testemunha foi contraditada sob alegação de que possui reclamatória trabalhista contra a reclamada, com pedido de dano moral. Inquirida, confirmou o fato, esclarecendo que sua ação se encontra em andamento, já com sentença prolatada, sendo que a reclamante não foi ouvida como sua testemunha. A contradita é REJEITADA, por ser entendimento deste Juízo que o exercício do direito constitucionalmente assegurado não torna a testemunha impedida ou suspeita para depor, invocando-se, por oportuno, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 357 do Eg. TST: "Não torna suspeita testemunha o simples fato de estar litigando ou ter litigado contra o mesmo empregador". O procurador da reclamada protesta.

Examino.

O simples fato de a testemunha mover ação contra a empresa, ainda que haja identidade de objeto com a presente demanda, não induz à suspeição. É nesse sentido a Súmula nº 357 do TST, segundo a qual:

Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.

Nesta medida, irrepreensível o Juízo de Origem ao rejeitar a contradita lançada na audiência de instrução e julgamento à testemunha convidada pela autora, não padecendo de qualquer nulidade a decisão.

De mais a mais, não modifica o entendimento deste Colegiado o fato de ambas as demandas serem patrocinadas pelo mesmo advogado. Aliás, sequer a súmula supracitada faz ressalva nesse sentido.

Igualmente, não prospera a alegação da empresa acerca da alegada animosidade da testemunha Mateus, em virtude do pedido de indenização por danos morais formulado naquela reclamatória trabalhista, o que, repiso, não altera a posição desta Turma de aplicação da Súmula nº 357 do TST.

Afasto a prefacial.

2. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DA RECLAMADA. MANIFESTA ILEGIBILIDADE DA GUIA DE DEPÓSITO RECURSAL. ARGUIÇÃO PELA RECLAMANTE EM CONTRARRAZÕES.

A reclamante propugna pelo não conhecimento do recurso ordinário principal da reclamada, em razão da ilegibilidade da guia de depósito recursal juntada à fl. 561v.

Ao exame.

Ainda que o citado documento não esteja perfeitamente apto para a leitura da totalidade dos dados nele inseridos, verifico, com clareza, ter sido efetuado o depósito da quantia de R$6.290,00, em 20.01.2012, constando corretamente o nome da reclamante, o número do processo, a identificação da Vara e o código do recolhimento.

Portanto, rejeito a arguição.

3. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMANTE. ACÚMULO DE FUNÇÕES. AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. ARGUIÇÃO PELA RECLAMADA EM CONTRARRAZÕES.

A reclamada pretende o não conhecimento do apelo da autora, no que se refere ao pedido de diferenças salariais decorrentes do acúmulo de funções, em razão da ausência de ataque aos fundamentos da sentença. Assevera ter a autora inserido nas razões recursais a improcedência da demanda pelo fato de não se ter desincumbido do ônus probatório que lhe cabia, ao passo que a Magistrada singular afastou a pretensão em razão de a atividade de suporte ao gerente ter sido realizada dentro do horário de trabalho, sem necessidade de maior conhecimento técnico, já remunerada pelo salário contratado.

À análise.

O pedido de plus salarial por acúmulo de funções foi julgado improcedente, por entender a Magistrada singular que "a atividade de suporte ao gerente era realizada dentro do horário de trabalho, não necessitando maior conhecimento técnico, nem sendo mais complexa, razão pela qual está remunerada pelo salário contratado." - fl. 534v.

A autora recorreu da sentença, asseverando o seguinte (fl. 580-carmim): "Sob o fundamento de que o recorrente não logrou se desincumbir do ônus probatório que lhe cabia, qual seja, o de demonstrar que após junho/2005, já investida no cargo de consultora comercial externa, acumulou ainda a função de auxiliar administrativo, o Juízo de primeiro grau indeferiu o pleito voltado ao recebimento de um plus salarial oriundo do acúmulo de funções." A reclamante apontou a prova testemunhal, bem como transcreveu jurisprudência sobre o tema, com vista a reformar a decisão proferida.

Analisando o apelo interposto pela autora, imperioso afastar a pretensão da reclamada, no sentido de não conhecimento do recurso por ausência de ataque aos fundamentos da sentença. As razões de insurgência apresentam pertinência em relação à demanda, em especial ao julgado.

Rejeito a prefacial.

II - MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DA RECLAMADA. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMANTE. Matéria comum.

1.1. HORAS EXTRAS. HORAS DE SOBREAVISO.

A reclamada pretende a reforma da sentença, no que se refere às horas extras. Renova sua inconformidade em relação à testemunha Mateus. Menciona haver sistema de controle de frequência por exceção em relação ao período anterior a junho de 2005, conforme autorização contida na Portaria do Ministério de Estado do Trabalho nº 1.120/95, nos instrumentos coletivos e no art. 913 da CLT. Narra terem sido todas as horas extras cumpridas pela autora devidamente anotadas para...

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