Acordão nº 0001113-61.2011.5.04.0003 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 18 de Octubre de 2012

• Data: 18 Outubro 2012
• Número do processo: 0001113-61.2011.5.04.0003 (RO)
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

PROCESSO: 0001113-61.2011.5.04.0003 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: 3ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

Prolator da

Sentença: JUIZ RENATO BARROS FAGUNDES

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO. DESCABIMENTO. CONDENAÇÃO INFERIOR A SESSENTA SALÁRIOS-MÍNIMOS. APLICAÇÃO DO ART. 475, § 2º, DO CPC E DA SÚMULA Nº 303, I, DO EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Quando a condenação é inferior a sessenta salários-mínimos, descabe a submissão do feito ao reexame necessário, nos termos do art. 475, § 2º, do CPC e da Súmula nº 303, I, do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho.

DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO E REFLEXOS. O adicional noturno sobre a prorrogação da jornada noturna após as 5h é devido quando cumprida integralmente a jornada no período noturno, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 60, II, do TST.

AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Após a edição do Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou a alínea f do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto n.º 3.048/99, a qual estabelecia que o aviso-prévio indenizado não integrava o salário de contribuição, esta parcela passou a sofrer a incidência da contribuição previdenciária. Aplicação da Súmula nº 49 do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.

ACÓRDÃO

preliminarmente, à unanimidade, rejeitar a prefacial de submissão da sentença ao reexame necessário suscitada no recurso ordinário do segundo reclamado. No mérito, à unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do terceiro reclamado, Município de Porto Alegre. À unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul. À unanimidade, negar provimento ao recurso adesivo da reclamante.

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença das fls. 299/306, recorrem a reclamante, o segundo e terceiro reclamados.

O terceiro reclamado, Município de Porto Alegre, pretende ser absolvido da condenação subsidiária que lhe foi imposta (fls. 309/311).

O segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, pretende o reexame necessário da sentença, e a sua reforma, sustentando a ilegitimidade passiva e carência de ação. Investe contra o pagamento de diferenças de adicional noturno e FGTS, buscando também ser absolvido da condenação subsidiária (fls. 315/322).

A reclamante, por sua vez, postula seja fixado o divisor do adicional noturno em 156, e a condenação dos reclamados em pagamento dos honorários advocatícios (fls. 325/330).

Contrarrazões da reclamante nas fls. 331/343, do segundo reclamado nas fls. 354/356, da primeira reclamada, Fundação Universitária de Gastroenterologia em Porto Alegre - FUGAST, nas fls. 369/372.

O Ministério Público do Trabalho exara parecer da lavra do Dr. André Luís Spies, que opina pela manutenção do litisconsórcio passivo, pelo menos em face do Estado do Rio Grande do Sul, e pela confirmação da decisão de mérito com as ressalvas que apresenta às fls. 362/366.

Distribuídos, vêm os autos conclusos para julgamento.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR JOÃO GHISLENI FILHO:

PRELIMINARMENTE

CONHECIMENTO. REEXAME NECESSÁRIO.

O Estado do Rio Grande do Sul sustenta que o feito se sujeita ao reexame necessário, nos termos do que dispõe o inciso V do art. 1º do Decreto-Lei 779/69. Alega, em suma, que não sendo a condenação em valor certo, a remessa oficial é obrigatória.

Razão não lhe assiste.

A sentença não está sujeita a reexame necessário, porquanto a condenação imposta aos reclamados foi de R$ 10.000,00, conforme se verifica à fl. 306-v, valor muito inferior ao limite de sessenta salários-mínimos, a teor do que dispõe o art. 475, § 2º, do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo trabalhista, à falta de norma específica na CLT, conforme o art. 769 desse diploma legal.

Aplica-se o entendimento da Súmula nº 303, I, do Eg. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

FAZENDA PÚBLICA. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 9, 71, 72 e 73 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Em dissídio individual, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmo na vigência da CF/1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo: a) quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a 60 (sessenta) salários mínimos;"

Não acolho, portanto, a arguição do Estado do Rio Grande do Sul.

Tempestivos os apelos (fls. 290, 309, 315 e 325), regulares as representações (fls. 06 e 323), custas processuais dispensadas (fl. 306-v) e depósito recursal inexigível, encontram-se preenchidos os pressupostos de admissibilidade dos recursos.

MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Matéria prejudicial.

ILEGITIMIDADE PASSIVA E CARÊNCIA DE AÇÃO.

O Estado do Rio Grande do Sul afirma ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, porque, como consta da inicial, a reclamante teria prestado serviços junto ao Hospital Materno Infantil Presidente Vargas, entidade não abrangida pelo convênio firmado com a FUGAST. Relata que, desde 24 de agosto de 2000, a gestão do Hospital Presidente Vargas passou a ser feita exclusivamente pelo Município de Porto Alegre, que passou a receber recursos do Ministério da Saúde, em face da implantação do Sistema Único de Saúde - SUS. Pretende a extinção do feito, sem resolução de mérito, por carência de ação, a teor do art. 267, VI, do CPC.

Sem razão.

Rejeito as arguições de ilegitimidade passiva e carência de ação, pois o Estado do Rio Grande do Sul figura na relação de direito material alegada na inicial, na condição de beneficiário dos serviços prestados pela autora, do que decorre a sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Destaco, ainda, os contratos firmados entre o Estado e a Fundação Riograndense Universitária de Gastroenterologia - FUGAST, juntados por essa, às fls. 54/62, além dos ofícios remetidos ao Secretário Estadual de Saúde informando o montante dos valores a serem repassados para fazer frente as obrigações sociais e rescisões de contratos de trabalho do Hospital Presidente Vargas (fls. 63/113), como prova da condição de tomador dos serviços prestados.

Outrossim, a pretensão da reclamante de condenação subsidiária do tomador dos serviços é, em tese, juridicamente possível, de acordo com o ordenamento jurídico vigente.

Provimento negado.

RECURSOS DOS RECLAMADOS. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. Matéria comum .

SUBSIDIARIEDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº10 DO STF. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º DA LEI 8.666/93 AFIRMADA EM DECISÃO DO STF.

A sentença condena os réus Estado do Rio Grande do Sul e Município de Porto Alegre a responder subsidiariamente por todos os créditos deferidos à reclamante na presente decisão, entendendo o julgador que não podem, os beneficiários do serviço prestado, se eximirem das obrigações inadimplidas, decorrentes da relação de emprego mantida entre os trabalhadores e a empresa contratada para a execução dos serviços. A inexistência de relação de emprego entre a tomadora e os trabalhadores, por si só, diante da inidoneidade ou da inadimplência da formal empregadora, não se mostra hábil para a improcedência da demanda perante aquele, desenhando-se, pois, as hipóteses das quais tratam os incisos IV e V da Súmula n. 331 do TST.

O Estado do Rio Grande do Sul investe contra a condenação subsidiária que lhe foi imposta, asseverando que a autora não foi sua empregada, e nem poderia ser, pois ausentes os requisitos ensejadores da relação de trabalho constantes do art. 3º, da CLT, bem como a aprovação em concurso público nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal. Afirma que a primeira reclamada, empregadora, possui personalidade jurídica, patrimônio e gestões próprias, respondendo pelas demandas trabalhistas pertinentes aos seus empregados. Refere inexistir hipótese de responsabilidade subsidiária, não se tratando o caso de contratação de mão de obra ou terceirização, não sendo o Estado tomador dos serviços, pois a reclamante trabalhou junto ao Hospital Materno Infantil Presidente Vargas, gerido pelo Município de Porto Alegre desde agosto de 2000 conforme 'Termo de Cessão de Uso'. Assegura não ter sido beneficiário dos serviços prestados de qualquer forma, pois apenas manteve convênio com a primeira reclamada, sendo inaplicável a Súmula nº 331 do E. TST, não havendo falar em terceirização ou intermediação de mão de obra. Refere que o convênio é comunhão de interesses entre os pactuantes, que ajustam formas de recíproca colaboração e atuação convergentes para alcançar objetivos comuns, inexistindo fundamento relativo à subsidiariedade, já que a cláusula contratual não tem esse alcance e tampouco expressa vontade das partes neste sentido. Argumenta ser responsável somente pelo repasse dos recursos oriundos do Ministério da Saúde, através do mencionado convênio, regularmente previsto nos artigos 10, 198 e 199, da Constituição Federal, além do Decreto-Lei 200/67, inexistindo culpa in eligendo ou in vigilando. Destaca que a administração pública não tem poderes para verificar junto à contabilidade da primeira reclamada o adimplemento dos direitos trabalhistas, tampouco fiscalizar os serviços prestados em Hospital administrado pelo Município de Porto Alegre. Defende que as disposições do art. 9º, da CLT, e artigos 186 e 927 do Código Civil são inaplicáveis ao caso, inexistindo fraude ou cumplicidade. Menciona que a declaração de responsabilidade solidária ou subsidiária sem previsão em lei viola o princípio da legalidade, expresso nos artigos 5º, II, e 37, caput, da Constituição Federal. Diz que o STF tem acolhido reclamações interpostas contra decisões que reconhecem a responsabilidade subsidiária dos entes da administração pública, na qualidade de tomadores de serviços terceirizados, tendo em vista a afronta à autoridade daquela Corte, diante da Súmula Vinculante nº 10 do STF. Aduz que mesmo que o juiz singular profira sentença afastando a aplicabilidade do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, mediante invocação da Súmula nº 331 do TST,...