Acórdão Inteiro Teor nº RR-24600-80.2009.5.04.0019 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 17 de Octubre de 2012

• Data: 17 Outubro 2012
• Número do processo: RR-24600-80.2009.5.04.0019

TST - RR - 24600-80.2009.5.04.0019 - Data de publicação: 19/10/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

6ª Turma ACV/rac/m RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO V. ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não há como vislumbrar nulidade do v. acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional quando a parte não opõe os indispensáveis embargos de declaração para sanar o eventual vício apontado, resultando na preclusão da matéria. Inteligência da Súmula nº 184 do c. TST. Recurso de revista não conhecido.

NULIDADE DA R. SENTENÇA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. O art. 796 da CLT disciplina que as nulidades não serão pronunciadas quando for possível suprir-se a falta ou repetir-se o ato. Assim, considerando o efeito devolutivo em profundidade que se extrai do art. 515 do CPC, que transfere ao Tribunal a apreciação de toda a matéria impugnada, permitindo que seja corrigida eventual omissão ou error in judicando perpetrado pelo juízo de primeiro grau, não é possível cogitar nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional ante a ausência de prejuízo. Recurso de revista não conhecido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL. Na Justiça do Trabalho a condenação em honorários advocatícios se sujeita à constatação da presença concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência do sindicato. Neste sentido a OJ nº 305 da SDI-1 do C. TST. No caso dos autos, não há assistência pelo sindicato representativo da categoria do reclamante. Assim, não preenchidos os requisitos preconizados na lei, o reclamante não faz jus aos honorários advocatícios. Esta c. Corte Superior também já consolidou seu entendimento acerca da matéria, nos termos das Súmulas nº 219 e 329. Recurso de revista conhecido e provido.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. DESCUMPRIMENTO. A prestação habitual de horas extraordinárias e a inobservância das regras contidas no próprio regime compensatório resultam em sua descaracterização, ainda que previsto em norma coletiva, pois foi a empresa quem deixou de observar o seu cumprimento. Assim, não há falar em negativa de vigência ou de reconhecimento da norma coletiva. Incólumes os dispositivos invocados. Recurso de revista não conhecido.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM ÓLEO MINERAL. GRAU MÁXIMO. LAUDO PERICIAL CONTRÁRIO. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INEFICIENTE. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. A imposição legal de realização de prova pericial para constatação da insalubridade não condiciona o juiz à conclusão do laudo pericial, quando existentes outros elementos ou fatos provados nos autos capazes forma a sua convicção, consoante dicção dos arts. 131 e 436 do CPC. No caso concreto, o v. acórdão regional concluiu que o reclamante estava em contato com óleo mineral, classificado como hidrocarboneto alifático, que integra a categoria dos hidrocarbonetos e outros compostos de carbonos, previsto no Anexo 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE e que os equipamentos de proteção fornecidos foram ineficazes para eliminar o agente nocivo. Incólumes os dispositivos invocados. Decisão que se harmoniza com a Súmula nº 80 do c. TST. Recurso de revista não conhecido.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SUSPENSÃO DA SÚMULA Nº 228 DO C. TST. MANUTENÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI OU EXISTA NORMA COLETIVA DISPONDO SOBRE O TEMA. PROVIMENTO. Tendo em vista o cancelamento da Súmula nº 17, a suspensão da Súmula nº 228, ambas deste c. Tribunal, e a decisão proferida pelo e. Supremo Tribunal Federal, que orienta pelo aguardo de iniciativa do poder legislativo quanto à base de cálculo a ser adotada, o adicional de insalubridade permanece sendo calculado sobre o salário mínimo, enquanto persistir essa lacuna da lei ou não existir norma coletiva fixando especificamente a base de cálculo do adicional de insalubridade, na forma preconizada pela legislação trabalhista. Recurso de revista conhecido e provido.

MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. Considerados protelatórios os embargos de declaração opostos, tão somente fez o julgador incidir o que prevê o dispositivo legal que regula a interposição do referido recurso, razão pela qual não se constata violação dos princípios constitucionais positivados no art. 5º, LV, da CF. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-24600-80.2009.5.04.0019, em que é Recorrente GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA. e Recorrido DIOGO ROBERTO LEMOS DE LIMA.

O eg. Tribunal Regional, mediante o acórdão de fls. 325/349, rejeitou a preliminar de nulidade da r. sentença por negativa de prestação jurisdicional e deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada para excluir da condenação o pagamento de reflexos das diferenças de horas extraordinárias e do adicional sobre repouso semanal remunerado, determinando a utilização do salário-base contratual como base de cálculo do adicional de insalubridade. Manteve, ainda, a r. sentença quanto ao adicional de insalubridade e ao honorários advocatícios.

Recorre de revista a reclamada, às fls. 355/390, com fulcro nas alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT, insurgindo-se contra a reforma do v. acórdão regional quanto aos temas: "nulidade do v. acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional", aponta violação dos arts. 5º, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da CF, 2º, caput,

3. e 832 da CLT e 458 do CPC e divergência jurisprudencial; "nulidade da r. sentença por negativa de prestação jurisdicional", aponta violação dos arts. 5º, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da CF, 2º, caput,

3. e 832 da CLT e 458 do CPC e divergência jurisprudencial; "honorários advocatícios", indica contrariedade às Súmulas nº 219 e 329 do c. TST e violação do art. 14 da Lei nº 5.584/70; "horas extraordinárias - nulidade do regime de compensação", aponta violação dos arts. 7º, XXVI, da CF, 611 e 612 da CLT bem como divergência jurisprudencial; "adicional de insalubridade", alega violação dos arts. 190, 191 e 195 da CLT e 131 do CPC, contrariedade à Súmula nº 80 do c. TST; "base de cálculo do adicional de insalubridade", indica ofensa aos arts. 7º, IV e XXIII, da CF e 192 da CLT, contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do e. STF e dissenso pretoriano; e "multa por embargos de declaração protelatórios", indica ofensa ao art. 5º, LV, da CF e divergência jurisprudencial.

O recurso de revista foi admitido pelo despacho de fls. 395/397, quanto aos honorários advocatícios, por contrariedade à Súmula nº 219 do c. TST.

Contrarrazões apresentadas às fls. 403/411.

Sem remessa dos autos à d. Procuradoria-Geral do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I

- NULIDADE DO V. ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

Argui a reclamada, às fls. 358/365, nulidade do v. acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional. Sustenta que as alegações feitas e comprovadas pela defesa, reiteradas em embargos de declaração, não foram analisadas pelo Juízo de primeiro grau e pelo eg. TRT, resultando em prestação jurisdicional incompleta. Aponta violação dos arts. 5º, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da CF, 2º, caput, 3º e 832 da CLT e 458 do CPC e divergência jurisprudencial.

Não há se falar em negativa de prestação jurisdicional, na medida em que a reclamada não cuidou de opor os indispensáveis embargos de declaração contra o v. acórdão recorrido, instrumento processual hábil a provocar a manifestação do eg. TRT quanto à eventual omissão alegada.

Preclusa, portanto, a matéria, visto que a parte quedou-se inerte, não havendo falar em nulidade da v. decisão por negativa de prestação jurisdicional. Inteligência da Súmula nº 184 do c. TST.

Não conheço.

II

- NULIDADE DA R. SENTENÇA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

O eg. Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada quanto ao tema, mediante os seguintes fundamentos:

"Igualmente não prospera a arguição de nulidade do julgado, sob a alegação de que ele teria sido pautado em elementos alheio aos autos, pois, embora a Julgadora de origem não tenha adotado a conclusão pericial, o que lhe autoriza o art. 436 do CPC c/c com o art. 769 da CLT, fundou a decisão sobre o adicional de insalubridade na análise sistemática do conjunto probatório, notadamente na prova testemunhal, que foi cabal à conclusão de que os EPIs eram ineficientes, forte na prerrogativa que lhe confere o art. 131 do CPC. Elucido, ainda, que em nada compromete o julgado a referência a casos análogos decididos pelo mesmo Juízo, contra a mesma demandada, pois os precedentes judiciais também subsidiam as decisões.

Por tudo, não vislumbro qualquer das violações legais ou constitucionais alegadas pela recorrente, as quais estão, desde já, prequestionadas para todos os fins, também por adoção da OJ-SDI1-118 do TST.

Apelo não provido." (fls. 328/329)

Nas razões do recurso de revista, às fls. 358/365, a reclamada pugna pela reforma do julgado ao argumento de que a r. sentença incorreu em nulidade por negativa de prestação jurisdicional ao deixar de analisar as alegações feitas e comprovadas pela defesa, reiteradas nos embargos de declaração, sobretudo em relação ao adicional de insalubridade e aos honorários advocatícios. Aponta violação dos arts. 5º, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da CF, 2º, caput, 3º e 832 da CLT e 458 do CPC e divergência jurisprudencial.

Ab initio, impende destacar que nos termos da OJ nº 115 da SDI-1 do c. TST, o conhecimento do recurso de revista, quanto à preliminar de nulidade por negativa prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF. Afasta-se, portanto, a afronta aos demais dispositivos apontados como violados, bem como a divergência jurisprudencial apontada como violada.

Da leitura do v. acórdão regional, verifica-se que a pretensão da...