Acordão nº 0000356-34.2011.5.04.0305 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 25 de Octubre de 2012

• Magistrado Responsável: Francisco Rossal de Araãšjo
• Data da Resolução: 25 de Octubre de 2012
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0000356-34.2011.5.04.0305 (RO)

PROCESSO: 0000356-34.2011.5.04.0305 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: 5ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo

Prolator da

Sentença: JUÍZA PATRICIA HERINGER

EMENTA

Vínculo de emprego. Médico radiologista. Caso em que o conjunto probatório demonstra a inexistência dos elementos necessários à configuração do vínculo empregatício, em especial da pessoalidade e da subordinação jurídica, não merecendo reforma a decisão de primeiro grau, que não reconheceu o liame jurídico postulado.

ACÓRDÃO

preliminarmente, por unanimidade, acolher em parte a prefacial levantada pelo autor, para não conhecer das imagens juntadas no corpo da peça de contrarrazões apresentada pela reclamada (fl. 301v/302v e 303v). Preliminarmente, por unanimidade, rejeitar a arguição de não conhecimento do recurso do autor, feita pela reclamada em contrarrazões. No mérito, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para: a) conceder-lhe o benefício da assistência judiciária gratuita, isentando-o do pagamento de custas; b) cassar o comando da sentença quanto à expedição de ofício ao Ministério Público Federal e à OAB/RS; c) isentar o reclamante do pagamento dos honorários periciais, os quais deverão ser habilitados pelo perito na forma da Resolução nº 35/2007 do CSJT e do Provimento nº 08/2010 deste Tribunal. Por unanimidade, julgar prejudicado o recurso adesivo interposto pela reclamada. Valor da condenação inalterado para os fins legais.

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de fls. 278/281, que julgou a ação procedente em parte, recorrem o reclamante e a reclamada.

O reclamante recorre ordinariamente, conforme razões de fls. 287/293, insurgindo-se em relação ao indeferimento do benefício da assistência judiciária gratuita, ao não reconhecimento do vínculo empregatício com a ré e aos honorários advocatícios.

A reclamada recorre adesivamente, consoante razões de fls. 315/316v, invocando a ocorrência de cerceamento de defesa e da prescrição quinquenal, bem como a modificação da decisão em relação à remuneração mensal atribuída pela magistrada a quo.

As partes apresentam contrarrazões recíprocas, às fls. 298/313 (reclamada) e às fls. 321/321v (reclamante).

Pelo contexto fático do processo (alegações e provas), verifica-se que a parte autora desempenhava atividades de médico radiologista e que o período de trabalho foi de julho de 1975 a 01/11/2009.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídos a este Relator.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO:

1. Preliminarmente

1.1. Assistência judiciária gratuita. Pedido de isenção das custas processuais.

O reclamante recorre da decisão que lhe indeferiu o benefício da assistência judiciária gratuita. Sustenta que a magistrada a quo apreciou a declaração de pobreza não por sua condição quando do ajuizamento da ação, em abril de 2011, mas por sua situação financeira pretérita, à época em que mantinha relação profissional e auferia receita pelo produto de seu trabalho. Invoca os termos do art. 4º da Lei nº 1.060/50, no sentido de que basta simples afirmação, na inicial, para que o benefício seja concedido ao trabalhador. Assevera que não há nenhum documento a respeito de sua condição econômica atual que desconstitua a declaração apresentada. Afirma que a julgadora buscou dificultar o seu acesso à instância superior, uma vez que sequer foi impugnada pela parte contrária a declaração de pobreza apresentada nos autos.

A reclamada, por sua vez, em contrarrazões (fls. 298v/299), postula o não conhecimento do recurso do reclamante, por deserto, tendo em vista que não juntado aos autos o comprovante de pagamento das custas processuais.

A sentença (fl. 280) indeferiu o benefício da assistência judiciária gratuita, em virtude da remuneração percebida pelo reclamante e dos bens que este possui, levando em consideração, ainda, o fato de o autor ser sócio de clínicas de radiologia.

O art. 4º da Lei nº 1.060/50 estabelece que a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. No caso, a procuradora do reclamante declara a hipossuficiência econômica do trabalhador no primeiro parágrafo da fl. 10, o que é suficiente para se considerar configurada a sua situação financeira, em consonância com os termos da OJ nº 304 da SDI-I do TST.

As declarações fiscais existentes nos autos (fls. 172/208 e 212/256v), tanto do autor quanto de sua sociedade empresária, são relativas ao período anterior ao ano-calendário 2008, não sendo razoável se presumir que, quando do ajuizamento da demanda, em 2011, as condições declaradas permanecessem as exatamente as mesmas, sobretudo diante do término da prestação de serviços para o hospital réu.

Assim faz jus o reclamante ao benefício da assistência judiciária gratuita, ficando dispensado do pagamento das custas processuais. Diante do reconhecimento da condição declarada pelo autor, desnecessária a expedição de ofícios ao Ministério Público Federal e à OAB/RS, por não se considerar configurada a falsidade ideológica detectada em sentença.

A análise da questão relativa ao pagamento dos honorários periciais resta postergada, porquanto dependente do julgamento do mérito da questão.

Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para conceder-lhe o benefício da assistência judiciária gratuita, isentando-o do pagamento das custas processuais, e cassando o comando da sentença quanto à expedição de ofício ao Ministério Público Federal e à OAB/RS. Por outro lado, ante o decidido, rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso do autor, arguida pela reclamada em contrarrazões.

1.2. Não conhecimento das contrarrazões da reclamada. Aguição feita pelo reclamante.

O reclamante alega que a reclamada, nas contrarrazões, utilizou-se de subterfúgios para trazer novos elementos probatórios aos autos, requerendo, assim, o não conhecimento da peça processual apresentada.

Da análise das contrarrazões juntadas, verifica-se que a reclamada inseriu no arquivo imagens de sites da internet (fl. 301v/302 e 303v), bem como de documento de autoria do reclamante (fl. 302v), o que corresponde, na realidade, à pretensão de juntar novos elementos de prova, prática inadmissível nesta fase processual.

Dessa forma, não se conhece das imagens juntadas no corpo da peça de contrarrazões, tendo em vista que não se referem a fatos posteriores à sentença, tampouco resta comprovado o justo impedimento para a sua oportuna apresentação, aplicando-se o entendimento contido na Súmula nº 8 do TST.

2. Mérito

2.1. Recurso ordinário do reclamante

2.1.1. Relação havida entre as partes. Vínculo de emprego. Médico radiologista.

O reclamante insurge-se contra a sentença proferida, pretendendo o reconhecimento do vínculo de emprego com a demandada. Alega que o fato de ser sócio de clínica de radiologia em nada interfere na relação de emprego que se estabeleceu com a reclamada, não servindo para modificar ou desnaturar tal relação. Assevera ter restado comprovado que ocupou uma condição de típico fornecedor de mão de obra e não uma condição de empresário, por não poder trazer pacientes de fora, por prestar contas à administração do hospital, e por ter a agenda e os serviços organizados pela reclamada. Refere ter sido comprovado, também, que a demandada ocupou a condição de empregadora, destacando que os serviços de diagnóstico por imagem desenvolvidos pelo autor constituem-se em atividade-fim do hospital, tanto que, quando deixou de prestar serviços, este passou a atuar na atividade com serviço próprio. Aduz que todo lucro permanecia com a reclamada, sendo que percebia tão-somente a contraprestação pelo trabalho realizado. Assevera ser prática da reclamada terceirizar atividades-fim. Destaca que a própria defesa da ré demonstra o grau de ingerência e controle da demandada sobre os médicos que compunham o setor de radiologia, e que os termos dos contratos firmados revelam que o hospital objetivava contratar a pessoa dos sócios e não a sociedade empresária. Salienta que se tratou de uma relação subordinada, pessoal, não eventual, com dependência econômica e ingerência por parte do empregador, enfatizando que as notas fiscais trazidas aos autos confirmam a imposição do hospital quanto ao modelo de contratação, com o objetivo de burlar a legislação do trabalho. Refere que o fato de poder ser substituído por qualquer membro da equipe não lhe retira a condição de empregado, tratando-se de prática usual a troca de horários entre os funcionários.

A magistrada de primeiro grau (fls. 279/280) indeferiu a pretensão, concluindo pela inexistência de relação de emprego entre as partes.

O contrato de emprego, espécie do contrato de trabalho pela terminologia adotada por MARTINS CATHARINO, é sinalagmático, consensual, intuitu personae, de trato sucessivo e oneroso. Para que seja verificada a sua existência, necessário se faz que existam as condições acima expostas, juntamente com a caracterização dos polos da relação de emprego na forma prevista pela CLT, ou seja, empregado e empregador. O art. 3º da CLT traz a definição de empregado: "...é toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário". Por seu turno, o art. 2º da mesma Consolidação define o empregador como sendo aquela empresa, individual ou coletiva, que "assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços". Essencial, portanto, a presença dos elementos subordinação, pessoalidade, não eventualidade na prestação de serviços e pagamento mediante salário.

Os documentos constantes nos autos levam a crer que a relação travada entre as partes era apenas a de prestação de serviços por parte da sociedade da qual o reclamante é parte. A alteração de declaração de firma de fl. 32 demonstra que, em 19/01/1976, o...