Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-272-26.2010.5.09.0015 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 24 de Octubre de 2012

• Número do processo: AIRR-272-26.2010.5.09.0015
• Data: 24 Outubro 2012

TST - AIRR - 272-26.2010.5.09.0015 - Data de publicação: 31/10/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

5ª Turma EMP/jj/anp AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. BANCO DO BRASIL. ANALISTA. CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO PROFISSIONAL. PRESCRIÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. FUNÇÃO TÉCNICA. AUSÊNCIA DE FIDÚCIA ESPECIAL. COMPENSAÇÃO ENTRE HORAS EXTRAS E GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 7O DA SBDI-1. COMPENSAÇÃO PROPORCIONAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL.

Deve ser confirmada a negativa de seguimento do recurso de revista quando não preenchidos os seus requisitos de admissibilidade.

Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-272-26.2010.5.09.0015, em que é Agravante BANCO DO BRASIL S.A. e Agravado SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS E FINANCIÁRIOS DE CURITIBA E REGIÃO.

O reclamado interpõe agravo de instrumento ao despacho mediante o qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.

Contraminuta foi apresentada.

Sem remessa dos autos à Procuradoria Geral do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço.

II - MÉRITO

O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista, consignando os seguintes fundamentos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / CERCEAMENTO DE DEFESA.

Alegação (ões):

- contrariedade às Súmulas 126 e 297 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação aos artigos 5º, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal.

- violação aos artigos 458, II, 535 e 536 do CPC; e 224, § 2º, 818, 832 e 897-A da CLT.

- divergência jurisprudencial.

O recorrente sustenta que o Colegiado incorreu em negativa de prestação jurisdicional porque, mesmo instado através de embargos de declaração, não se pronunciou sobre a tese de defesa de que os analistas são representantes do reclamado e que possuem fidúcia, enquadrando-se na exceção do artigo 224, § 2º, da CLT.

Consta no acórdão recorrido :

(...) Isto posto, fiquei vencida, eis que, tal qual o MM. Juízo de origem, conclui que, analisadas em sua integralidade, as atribuições descritas são compatíveis com as do cargo de confiança regulamentado pelo § 2º, do art. 224, da CLT, pois demandam uma fidúcia e autonomia diferenciada dos demais empregados. Ao meu sentir, em que pese a ausência de efeito vinculante, as manifestações dos Analistas não retratam mera aplicação mecânica do contido no regramento interno do empregador, e sim, interpretação que irradia efeitos para além dos setores/áreas em que são proferidas. Ainda, dependendo da área de atuação, na minha percepção, possuiriam poderes para representar o Banco perante terceiros.

Contudo, na percepção da Douta Maioria, ainda que ocupem posição destacada nos quadros da empresa, os empregados em comento, não se inserem na exceção de que trata o art. § 2º do art. 224, da CLT. Destacou-se que as manifestações dos Analistas não vinculam e que não possuem outros empregados do Banco como subordinados. Ainda, o contato de tais profissionais tem alcance limitado, não sendo hábil a comprometer a posição do empregador.

O sigilo dos documentos compulsados, ademais, é relativo, eis que alguns, com o rótulo de sigilosos, podem ser consultados, inclusive, por estagiários. Lembrou-se, ainda, da fundamentação utilizada em caso análogo, em que também se discutia a situação de Analistas, relatado pela Exma. Des. Marlene T. Fuverki Suguimatsu (TRT-PR-05924-2006-016-09-00-2-ACO-18498-2008-publ-03-06-2008), como precedente turmário:

"Por certo que o réu depositava confiança no analista para a realização das suas tarefas e que elas, sem dúvida, eram importantes dentro da estrutura empresarial do banco. Entretanto, essa constatação não demonstra que o empregado recebeu poderes de mando, fiscalização e orientação que o distinguiam dos colegas.

Por outro lado, há que se considerar que certo grau de confiança é o mínimo que qualquer empregador pode exigir daqueles que admite para prestar serviços e que podem, com maior ou menor intensidade, causar prejuízos ou, no mínimo, desacelerar os lucros do empreendimento. A assertiva ganha força quando se refere ao setor bancário, pela própria natureza da atividade desempenhada e do "produto" manejado pelos empregados. A se adotar como critério para se definir se o cargo é de confiança o potencial de gerar prejuízos, teríamos que também os escriturários e os caixas, por exemplo, estariam enquadrados na exceção do art. 224, § 2º, da CLT, pois igualmente podem causar danos ao banco.

Fica, assim, afastada a alegação de que as tarefas de que se incumbia o substituído eram revestidas de fidúcia diferenciada, a ponto de que delas dependia a viabilização de negócios, pelo banco.

Na verdade, a prova foi firme no sentido de que o conjunto de tarefas atribuídas ao obreiro não pode ser compreendido como exercício de cargo de confiança bancária, nos moldes que guiaram o legislador. Tratava-se, apenas, de uma parcela indispensável da confiança que, inclusive, permitiu-lhes o acesso ao cargo.

Não procede a tese de que, se comparado com o escriturário (cargo inicial na estrutura do réu), o analista, que tinha um feixe maior de tarefas e, por conseqüência, maiores responsabilidades, exerceria cargo de confiança. Justamente por possuir mais atribuições e responsabilidades é que o analista faz jus ao pagamento de uma comissão de cargo. Entretanto, não basta somente a presença do elemento objetivo para considerar o cargo como de confiança.

Faz-se necessário, como mencionado, investigar se também estão presentes alguns elementos subjetivos que, a par do recebimento da gratificação, autorizam enquadrar o bancário na exceção legal quanto à jornada reduzida da categoria dos bancários.

A prova testemunhal demonstrou, portanto, que o substituído, no exercício do cargo de analista, não estava enquadrado no § 2º, do art. 224, da CLT, pois não tinha subordinados, não se encontrava em posição hierarquicamente superior aos demais empregados réu

(...) , tampouco possuía poderes mais amplos do que aqueles normalmente conferidos a qualquer bancário e que se prestavam apenas a viabilizar a própria prestação de serviço."

Sinale-se, ainda, que o fato de os substituídos terem optado voluntariamente pelo exercício das funções discutidas, não lhes retira o direito à percepção das horas extras excedentes da sexta diária na hipótese de enquadramento indevido na exceção do § 2º do art. 224 da CLT, caso dos autos. Isso porque a jornada de trabalho não pode ser estipulada além dos limites legalmente impostos, e a de oito horas para bancários que não exercem função de confiança contraria o limite máximo de seis horas diárias previsto no caput do art. 224 da CLT, não podendo prevalecer.

Inteligência do art. 444 da CLT. Não se trata de invalidar plano de cargos e salários, mas de reconhecer a ineficácia das disposições acerca da jornada dos substituídos, por contrariar o previsto no art. 224, §2º, da CLT.

Ademais, a situação de outros empregados que não integrem a demanda é irrelevante para o seu deslinde. Aqueles empregados que se sintam em igualdade de condições, podem pleitear o que entendem devido, com o manejo do remédio jurídico adequado. O empregador deve se adequar aos comandos da Lei e desta decisão judicial. Não há, portanto, violação ao princípio da isonomia, pois não se impõe tratamento desigual àqueles que exercem idêntica função e não recebem a sétima e a oitava hora como extra, mas tão somente reconhece, com base nos dispositivos legais aplicáveis à matéria, o direito postulado e devidamente comprovado na presente reclamatória, não importando ofensa ao disposto no art. 5º, caput, da CF. A isonomia, no presente caso, seria facilmente preservada se o banco observasse a jornada de seis horas prevista legalmente para todos os seus empregados que, como os substituídos, não exercem função de confiança, remunerando-lhes a sétima e a oitava hora como extra.

Devido, portanto, o pagamento da 7ª e 8ª horas, como extras.

E, na decisão de embargos de declaração consta :

Assevera o embargante que "a robusta prova dos autos não foi desconstituída pelo Autor, restando plena a sua validade e eficácia para comprovar as atribuições dos exercentes do cargo ora discutido." Requer a manifestação expressa desse Colegiado sobre todos os documentos carreados aos autos, ante o argumento de que demonstram a existência de atribuições que denotam fidúcia especial. Invoca, em especial, os seguintes aspectos: Relatórios de Fiscalização; Relatórios de visita; Carteira de Clientes, Determinação de providências aos Gerentes Gerais; Ficha de avaliação de palestra prestada por Analista; Relatórios de patrocínio; nomeação dos analistas; nomeação dos gerentes gerais; correio interno de análise de ajuste de orçamento entre agências; Julgamento de pedido de reconsideração de apontamento realizado por analista; BB Resolve - consulta prestada aos Gerentes Gerais (e

à rede agência); Convocação de Educador; Tabela de vencimentos dos cargos de gerente de módulo e analista; orientações para agências; ato de designação de fiscal do contrato.

O embargante, contudo, não aponta omissão, contradição ou obscuridade que justifiquem a propositura dos embargos, e requer, em verdade, o reexame do julgado, o que não compete a esta E. Turma, ante o disposto no artigo 836 da CLT. Utiliza-se, portanto, de remédio jurídico inapropriado para sua pretensão. Os Embargos de Declaração, ao teor do que dispõe o art. 897-A da CLT, são cabíveis somente quando no V. acórdão houver omissão ou contradição, ou ainda manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, não sendo admitidos para reapreciação de...