Acórdão Inteiro Teor nº RR-33900-03.2007.5.02.0016 TST. Tribunal Superior do Trabalho 2ª Turma, 31 de Octubre de 2012

Data31 Outubro 2012
Número do processoRR-33900-03.2007.5.02.0016

TST - RR - 33900-03.2007.5.02.0016 - Data de publicação: 09/11/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMCB/pvc

RECURSO DE REVISTA.

  1. PRELIMINAR. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. Não há de se acolher preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional na hipótese em que os pontos indicados como omissos foram devidamente enfrentados pela egrégia Corte Regional. Recurso de revista de que não se conhece.

  2. LITISPENDÊNCIA. AÇÃO COLETIVA. AÇÃO INDIVIDUAL. A jurisprudência desta colenda Corte Superior é no sentido de que, nos termos do artigo 104 do Código de Defesa do consumidor, aplicável ao microssistema de direitos coletivos, inclusive no âmbito trabalhista, não existe litispendência entre Ação Coletiva e Ação Individual. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece.

  3. PRESCRIÇÃO. Não há falar em aplicação de prescrição total, nos termos da Súmula nº 294, pelo "ato único" de elastecimento de jornada de trabalho do empregado por meio de adesão (ineficaz) a plano de cargos e salários com previsão de oito horas diárias de trabalho, visto que tal "ato único" não ocasionou prejuízo, mas sim o pagamento de salário sem o devido adimplemento quanto à sétima e oitava horas trabalhadas como extraordinárias. Tal prejuízo se renovava todos os meses em que o pagamento do salário se dava sem o adimplemento de referidas horas extraordinárias, razão porque aplicável a prescrição parcial. Recurso de revista de que não se conhece.

  4. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO COLETIVA. O entendimento desta colenda Corte Superior, nos termos da Súmula nº 268, é no sentido de que ocorre a interrupção da prescrição mesmo que a ação trabalhista ajuizada seja arquivada. Dessa forma, na mesma linha de raciocínio, a ação coletiva ajuizada interrompe o prazo prescricional correspondente aos pedidos feitos, ainda que o substituído posteriormente ajuíze ação individual com a mesma pretensão. Recurso de revista de que não se conhece.

  5. CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIO. 7ª E 8ª HORAS EXTRAORDINÁRIAS. A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o artigo 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista. Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional, com base no acervo fático-probatório dos autos, consignou o exercício, pela reclamante, de função puramente técnica, razão pela qual não se enquadrava na hipótese do artigo 224, § 2º, da CLT, sendo devidas horas extraordinárias excedentes à 6ª diária. Inteligência da Súmula nº 102, I.

    Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT.

    Recurso de revista de que não se conhece.

  6. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. COMPENSAÇÃO.

    Nos termos da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1, devida a dedução do valor das horas extraordinárias da gratificação devida pela jornada de 8 (oito) horas e a devida pela jornada de 6 (seis) horas. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

  7. ADICIONAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. 100%. Inviável o exame das alegações da reclamada quanto à vigência do regulamento que embasou a decisão regional no sentido de ser devido o adicional de 100%, porque norma mais favorável que os acordos coletivos que previam adicional de 50%, pois para tanto necessário seria o reexame de matéria fático probatória, o que é inadmissível nesta instância recursal. Incidência da Súmula nº 126.

    Recurso de revista de que não se conhece.

  8. RECONVENÇÃO. Não há como analisar os argumentos expostos pela reclamada quanto à reconvenção apresentada, na medida em que o egrégio Tribunal Regional nada tratou a respeito, não havendo, assim, o necessário prequestionamento. Incidência da Súmula nº 297.

    Recurso de revista de que não se conhece.

    Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-33900-03.2007.5.02.0016, em que é Recorrente CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e é Recorrida MARIA JOSÉ MARAN.

    O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, mediante o v. acórdão, decidiu negar provimento ao recurso ordinário da reclamada e dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante para determinar a contagem da prescrição quinquenal da data do ajuizamento da primeira ação, restando, assim prescritos os direitos anteriores a 12.07.1999, que o adicional de horas extraordinárias seja de 100% e condenar a reclamada em reflexos das horas extraordinárias em descanso semanal remunerado, inclusive nos sábados.

    Opostos embargos de declaração pela reclamada e pela reclamante, o Tribunal Regional deu-lhes provimento apenas para prestar esclarecimentos.

    A reclamada interpõe recurso de revista, suscitando "preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional" e buscando a reforma da decisão recorrida quanto aos temas "litispendência", "prescrição", "prescrição - interrupção" e "horas extraordinárias - cargo de confiança bancário".

    Decisão de admissibilidade às fls. 1079/1081.

    Foram apresentadas contrarrazões.

    O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

    É o relatório.

    V O T O

  9. CONHECIMENTO

    1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, considerados a tempestividade, a representação regular e realizado o preparo, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

    1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    1.2.1. PRELIMINAR. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

    A reclamada, nas razões de seu recurso de revista, suscita preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que o egrégio Tribunal Regional, não obstante a oposição de embargos de declaração, teria quedado silente quanto aos seguintes pontos:

    "i) que a atitude da reclamante viola o artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988, uma vez atenta contra ato jurídico perfeito, uma vez que pactuou a alteração da jornada e usufruiu os resultados do pacto;

    ii) que o reclamante assinou espontaneamente o Termo para ocupar o cargo comissionado de Analista com jornada de 8 horas, ofendendo com sua atitude o princípio da boa-fé objetiva insculpido no artigo 422 do Código Civil;

    iii) que o deferimento de adicional de horas extras a 100% fere o artigo 7º, inciso, XXVI da Constituição Federal, ao não reconhecer os termos dos acordos coletivos firmados, que preveem, em consonância com o texto constitucional, o adicional de 50% para pagamento de horas extras.

    iv) quanto ao pedido reconvencional formulado pela reclamada para que a reclamante devolva as gratificações de função recebidas, durante o período em que reclama horas extras, uma vez considerado no v. acórdão recorrido que não houve atividade da reclamante em função de confiança"

    Indica violação dos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458, II, do CPC.

    Sem razão.

    Quanto aos pontos "i" e "ii", a reclamada insurge-se contra a ausência de manifestação do egrégio Tribunal Regional partindo da premissa fática de que houve opção espontânea da reclamante ao "cargo de confiança" com o elastecimento de jornada.

    Todavia, a egrégia Corte Regional registrou expressamente que houve imposição da reclamada, nos seguintes termos:

    "Ab initio vale ressaltar que a própria reclamada em depoimento (fls 160) afasta a existências de adesão espontânea da recorrida, bem como a incidência do disposto no § 2o, do artigo 224 da CLT ao confessar que (...)"

    Também quanto ao ponto "iii", a egrégia Corte Regional consignou que havia regulamento com disposição diversa das normas coletivas, devendo, no conflito, prevalecer a mais favorável ao empregado, in verbis:

    "Não obstante as Convenções Coletivas anexadas á defesa registrem adicional de horas extras inferior ao pleiteado pela autora, existindo normas conflitantes, prevalece aquela que é mais favorável Incide à espécie o disposto no artigo 620 da CLT Por fim, vale ressaltar que as alegações lançadas em contra-razões não restaram provadas nos autos

    Assim, reformo a r decisão de origem para determinar que o adicional de horas extras seja de 100%"

    Por fim, quanto ao ponto "iv", também houve pronunciamento a respeito pelo egrégio Colegiado Regional, ainda que de forma sucinta, senão vejamos:

    Por fim, não há que se falar em compensação do valor pago a título de gratificação, pelos motivos acima já consignados e porque a compensação é feita com base em idênticos títulos, sendo que nesta hipótese já fora deferida

    Desse modo, observa-se que não houve omissão da egrégia Corte Regional quanto aos pontos indicados pela reclamada, pelo que não cabe falar em negativa de prestação jurisdicional.

    Encontram-se incólumes os artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458 do CPC.

    Não conheço.

    1.2.2. LITISPENDÊNCIA

    A propósito do tema, o egrégio Tribunal Regional assim se manifestou:

    "O instituto processual da litispendência é definido pelos § 1° e §2° do artigo 301 do Código de Processo Civil que dispõe o seguinte in verbis:

    "Artigo 301 ("...")

    § 1° Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

    § 2° Uma ação é idêntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido."

    A par da definição legal temos que para caracterização de identidade de ações é necessário que as partes devam ser as mesmas, não importando a ordem em que figurem nos pólos das ações em análise. A causa de pedir, próxima e remota (fundamentos de fato e de direito, respectivamente) deve ser a mesma nas ações, para que se as tenham como idênticas.

    O pedido, imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo de sentença judicial. Somente quando os três elementos (tria idem), com suas subdivisões, forem rigorosa e exatamente iguais é que as ações serão idênticas.

    Desse modo, in casu não há que se falar em litispendência, já que os elementos identificadores acima destacados não estão presentes.

    Com efeito, não há litispendência deste feito com a ação Civil Pública ajuizada pela Associação de Pessoal da Caixa, pois...

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