Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-44-05.2010.5.02.0255 TST. Tribunal Superior do Trabalho 6ª Turma, 7 de Noviembre de 2012

• Número do processo: AIRR-44-05.2010.5.02.0255
• Data: 07 Novembro 2012
• Órgão: 6ª Turma (TST. Tribunal Superior do Trabalho do Brasil)

TST - AIRR - 44-05.2010.5.02.0255 - Data de publicação: 09/11/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

6ª Turma ACV/mgf

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIFERENÇAS DE FGTS. HORAS IN ITINERE. MULTA DE 40% SOBRE O FGTS. DESPROVIMENTO. Diante do que dispõe o art. 896, §4º, da CLT e da ausência de violação dos dispositivos invocados, não há como se admitir o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA. DEPÓSITO RECURSAL RECOLHIDO A MENOR. DESPROVIMENTO. Diante da consonância do r. despacho com a Súmula nº 128, I, do c. TST, não há como se admitir o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-44-05.2010.5.02.0255, em que são Agravantes USINAS SIDERÚRGICAS DE MINAS GERAIS S.A. - USIMINAS e MILTON APARECIDO RODRIGUES e Agravados OS MESMOS.

Inconformados com o r. despacho que denegou seguimento ao recurso de revista, agravam de instrumento a reclamada e o reclamante.

Contraminutas às fls. 483/489 e 473/482.

Não há parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

I - CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, uma vez que se encontra regular e tempestivo.

II - MÉRITO

1 - BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O eg. Tribunal Regional assim se posicionou:

O autor pleiteia diferenças de adicional de insalubridade, pois entende que o benefício deve ser pago tendo por base de cálculo a remuneração do autor e não o salário mínimo, como faz a reclamada.

Sem razão o autor. O STF publicou a súmula vinculante 4, impedindo a utilização do salário mínimo para fixação de salário, vencimentos, etc. Na sequência, o TST cancelou a súmula 17 e alterou a 228.

O STF, então, concedeu liminar para impedir a aplicação da súmula 228 do TST alterada, com base no acórdão que deu origem à súmula 04 já citada que, como se sabe, determinava que o salário mínimo continuaria a ser aplicado até que lei (não dispositivo jurisprudencial) viesse a substituí-lo.

Assim, no caso dos autos, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, efetivamente, nenhuma diferença sendo devida ao autor.

Mantenho a decisão.

O reclamante alega que o art. 7º, IV, da Constituição Federal é claro no sentido de vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Afirma que tal entendimento também é amparado pela Súmula vinculante nº 04 do STF. Sustenta que além de ferir o artigo constitucional supracitado, o posicionamento adotado pelo eg. Tribunal Regional viola o art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. Assevera que deve ser utilizado, como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário contratual percebido, nos termos do art. 193, §1º, da CLT. Colaciona arestos para confronto de teses.

O eg. Tribunal Regional concluiu que o salário mínimo deve ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que se publique lei criando ou estabelecendo outra base para se calcular este adicional.

O Tribunal Pleno desta Corte, em decisão publicada em 04/7/2008, editou a Resolução nº 148/2008, modificando a redação da Súmula nº 228 e cancelando a Súmula nº 17, na tentativa de ajustar o entendimento desta Corte ao teor da Súmula Vinculante nº 4 do STF, que dispõe acerca da impossibilidade de se utilizar o salário o mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de empregado.

Todavia, a substituição por decisão judicial também não é permitida, a revelar a impossibilidade de existir jurisprudência que sinalize a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, porque se estaria incorrendo em função legiferante, devendo ser fixado esse parâmetro mediante norma legal ou negociação coletiva.

Esse entendimento é que determinou a suspensão da aplicação da Súmula 228 do c. TST, numa interpretação do princípio da segurança jurídica, alicerçando a manutenção da jurisprudência, a fim de não serem surpreendidas as partes com um parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade, sem que lei assim o disponha.

Assim, não há falar, no tocante à base de cálculo do adicional de insalubridade, em contrariedade à Súmula Vinculante nº 04 do STF ou ofensa ao art. 7º, IV, da Constituição Federal, diante do entendimento prevalente de que, enquanto não seja editada lei prevendo a base de cálculo deste adicional, não incumbe ao judiciário trabalhista definir outra base, não normatizada, conforme decidiu a Suprema Corte, permanecendo o adicional de insalubridade a ser calculado sobre o salário mínimo.

Nesse sentido a jurisprudência da SBDI-1 desta Corte:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE 4. ART. 192 DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE. REVIGORAMENTO TEMPORÁRIO. O STF editou a Súmula Vinculante 4, segundo a qual, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial . Diante da lacuna legislativa daí decorrente, acerca da definição da base de cálculo do adicional de insalubridade, o Supremo Tribunal houve por bem preservar o salário mínimo como base de cálculo, até que sobrevenha lei ou norma coletiva dispondo sobre a matéria, revigorando, assim, o art. 192 da CLT, em razão do qual deve prevalecer a jurisprudência...