Acórdão Inteiro Teor nº RR-90100-76.2009.5.04.0251 TST. Tribunal Superior do Trabalho 7ª Turma, 7 de Noviembre de 2012

• Data: 07 Novembro 2012
• Número do processo: RR-90100-76.2009.5.04.0251

TST - RR - 90100-76.2009.5.04.0251 - Data de publicação: 09/11/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

7ª Turma PPM/el

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. INTERVALO ENTERJORNADA. INTERVALO INTRAJORNADA. ADICIONAL NOTURNO. TRABALHO EXTERNO. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, deliberou que a atividade do autor era passível de controle de horário, tendo sido comprovado o efetivo controle em determinado período do contrato de trabalho. Nesse contexto, não se há de falar em violação do artigo 62, I, da CLT, em razão do deferimento de horas extras ao autor. O exame da tese recursal, no sentido de que não havia controle da jornada, esbarra no teor da Súmula nº 126 desta Corte, pois implica o revolvimento dos fatos e da prova da demanda, o que é vedado em sede de recurso de revista. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ARTIGO 192). O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o manto da repercussão geral da questão constitucional, referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante nº 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como parâmetro, mas vedando a substituição deste por decisão judicial. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida, no direito constitucional alemão, como "declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade", ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o legislador, a fim de definir critério diverso para a regulação da matéria. Portanto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante nº 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo, para o adicional de insalubridade, distinta do salário mínimo, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional. Decisão do Tribunal Regional contrária ao entendimento desta Corte Superior e da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A concessão do referido benefício pautou-se apenas na situação de miserabilidade do reclamante; não há assistência sindical nos autos. Configurada a contrariedade à Súmula nº 219 desta Corte. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Esta Corte entende que o contato habitual com área de risco, ainda que por reduzido tempo, caracteriza exposição intermitente, nos termos da Súmula 364, I, do TST. Assim, a permanência diária do motorista de caminhão na área de risco, durante o abastecimento, caracteriza situação de periculosidade apta a ensejar a percepção do adicional em discussão. Decisão do Tribunal Regional em consonância com o referido entendimento. Recursos de revista de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-90100-76.2009.5.04.0251, em que é Recorrente CAMARGO CORRÊA CIMENTOS S.A. e Recorrido VANDUIR PRUSCH KNEVITZ.

Em face do acórdão às fls. 215/224-seq.01, oriundo do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, a reclamada interpõe recurso de revista, às fls. 227/241-seq.01.

Despacho de admissibilidade (fls. 249/251-seq.01).

Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão à fl. 252-seq.01.

Dispensado o parecer do Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos recursais intrínsecos.

HORAS EXTRAS

- INTERVALO ENTERJORNADA - INTERVALO INTRAJORNADA

- ADICIONAL NOTURNO

CONHECIMENTO

A reclamada alega que o reclamante era motorista, exercendo as suas atividades fora da permanente fiscalização e controle da empresa. Aponta violação do artigo 62, I, da CLT.

Eis os fundamentos do acórdão regional:

1 HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTERJORNADAS

A sentença julgou inválidos os cartões-ponto, ao argumento de que a maioria dos registros está em branco. Por decorrência, também julgou inválido o regime compensatório invocado pela ré. Considerando a jornada alegada na inicial e a prova oral colhida, fixou que o reclamante laborava de segunda a sexta-feira, das 7h às 20h nas segundas e terças-feiras; das 7h às 22h nas quartas e quintas-feiras, e das 7h às 2h da madrugada de sexta-feira para sábado. Condenou a reclamada ao pagamento das horas extras, assim consideradas as excedentes de oito diárias e/ou 44 semanais, bem como as trabalhadas em prejuízo dos intervalos interjornadas, com adicional de 50% e reflexos.

A reclamada não se conforma. Afirma que o autor sempre trabalhou de segunda a quinta-feira das 7h às 17h e, nas sextas feiras, das 7h às 16h, usufruindo 1 hora de intervalo. Sustenta que o reclamante celebrou contrato contendo cláusula que permitia a prorrogação e a compensação de horas, destacando que as horas extras trabalhadas foram devidamente pagas ou compensadas, o que estaria comprovado pelo confronto dos registros de horário com as fichas financeiras do autor. Sustenta que o reclamante, quando na função de motorista operador de betoneira, exercia atividade externa, sendo incompatível com a fixação de horários, de acordo com o art. 62, I, da CLT. Afirma que a habitualidade na realização das horas extras não prejudica o regime compensatório de horário. Pretende a aplicação do entendimento da Súmula 349 do TST.

Analisa-se. Os controles de horário juntados aos autos são inválidos para a apuração da jornada de trabalho do reclamante, não havendo regularidade nos registros. Por exemplo, os cartões-ponto das fls. 58-84 não contêm qualquer marcação de horário, motivo pelo qual não devem ser levados em conta para a definição da jornada de trabalho do empregado. Nesse sentido a sentença deve ser mantida.

Quanto ao enquadramento do autor na hipótese do art. 62, I, da CLT, vale mencionar que o trabalho externo é aquele realizado longe dos olhos do empregador, o que supõe a impossibilidade de controlar e fiscalizar o trabalho do empregado, de modo que este é quem administra o tempo necessário para o cumprimento das suas obrigações. Não basta a realização de trabalho externo e a inexistência de fiscalização do horário pelo empregador, sendo necessário que essa atividade seja incompatível com a fixação de horário de trabalho.

No caso dos autos, a reclamada adotava sistema de ponto eletrônico, ao menos formalmente. Assim, em princípio, havia possibilidade fática de controle do horário dos motoristas. Prova disso é que, em determinado período do contrato, o horário do reclamante foi controlado (fls. 85 e seguintes), sequer havendo alegação, em defesa, de que suas atividades tenham variado no correr do vínculo. Conforme anteriormente exposto, o que importa para a aplicação do art. 62, I, da CLT não é a efetiva fiscalização de jornada, pois sendo o trabalho compatível com o controle de horários por parte do empregador, este não pode se beneficiar por não tê-lo realizado. Não sendo caso de incidência da exceção prevista no art. 62, I, da CLT, a reclamada tinha a obrigação de controlar a duração do trabalho do reclamante, ao que não procedeu regularmente.

Assim, mantém-se a decisão que arbitrou a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras, inclusive porque respaldada pelo depoimento da testemunha Laureano Pereira Curio, a convite do reclamante (fl. 185). Com relação à compensação de horário, por decorrência lógica, considera-se inválida ante o desprestígio dos controles de horário. Devidas as horas extras que extrapolam os limites ordinários de duração do trabalho (08h diárias e 44h semanais), bem como, como extra, o tempo suprimido ao interregno de 11h entre uma e outra jornadas.

Provimento negado.

2 INTERVALO INTRAJORNADA

De acordo com a jornada fixada, a sentença concluiu que o reclamante não fruía adequadamente o intervalo intrajornada. Condenou a reclamada ao pagamento de 45 minutos extras por dia de trabalho, com reflexos, em razão da supressão parcial da intermitência.

A reclamada recorre. Sustenta que o reclamante, quando na função de motorista operador de betoneira, exercia atividade externa incompatível com a fixação de horários, de acordo com o art. 62, I, da CLT. Argumenta que o reclamante tinha total autonomia no exercício de suas funções, podendo gozar o intervalo no horário que melhor lhe aprouvesse.

A realização de atividade externa incompatível com o controle de horário restou afastada no item anterior, de modo que não cabe analisar novamente o tema. Demais disso, a reclamada não elidiu a jornada de trabalho arbitrada em sentença, que considerou a fruição de apenas 15 minutos de intervalo intrajornada. Assim, não há o que reformar quanto ao tópico.

Provimento negado.

3 ADICIONAL NOTURNO

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional noturno em virtude da jornada fixada, pois tal parcela não teria sido corretamente paga em todos os meses, conforme demonstrativos salariais das fls. 89-119.

A reclamada recorre, ao argumento de que o reclamante trabalhou esporadicamente em horário noturno durante o contrato, ocasiões em que recebeu o adicional devido.

Mantida a jornada de trabalho arbitrada na sentença, o reclamante trabalhava regularmente em horário noturno, fazendo jus ao pagamento do respectivo adicional. Demais disso, a reclamada não...