Acórdão Inteiro Teor nº RR-95400-22.2009.5.03.0065 TST. Tribunal Superior do Trabalho 4ª Turma, 7 de Noviembre de 2012

• Número do processo: RR-95400-22.2009.5.03.0065
• Data: 07 Novembro 2012

TST - RR - 95400-22.2009.5.03.0065 - Data de publicação: 09/11/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(4.ª Turma)

GMMAC/r3/fgfl/g/ri RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO TOMADOR. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. SÚMULA N.º 422 DO TST. Malgrado as extensas razões recursais, não há ataque aos fundamentos decisórios adotados pelo Regional, segundo os quais (1) a ausência de comprovação da fiscalização por parte da CEF representa culpa "in vigilando", circunstância apta a gerar sua responsabilização na forma da Súmula n.º 331, V, da CF/88, e (2) a prática fraudulenta, que tornou ilícita a terceirização, autoriza a condenação solidária da tomadora de serviços. Na verdade, o Apelo é carregado de conteúdo genérico sobre a temática da responsabilidade subsidiária da administração pública no contexto da terceirização trabalhista, sem nenhuma atenção dedicada ao caso concreto, o que me faz concluir pelo mero uso de um modelo. Incidência da Súmula n.º 422 do TST. Recurso de Revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.º TST-RR-95400-22.2009.5.03.0065, em que é Recorrente CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e são Recorridas DEBORA PINTO DE LIMA e BSI DO BRASIL LTDA.

R E L A T Ó R I O

O Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região, por meio das decisões a fls. 604-e/608-e e 930-e/940-e, deu provimento ao Recurso Ordinário da Reclamante (primeiro Apelo, no qual foi discutida apenas a questão isonômica) e acolheu em parte o Recurso da Caixa Econômica Federal (segundo Apelo).

Inconformada, a segunda Reclamada interpõe Recurso de Revista, a fls. 951-e/990-e, com fundamento no art. 896, "a" e "c", da CLT.

Admitido o Apelo, a fls. 1.003-e/1.005-e, foram oferecidas contrarrazões, a fls. 1.007-e/1.027-e.

Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

Preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos.

CONHECIMENTO

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

- FATO GERADOR

A Turma Regional deu provimento parcial ao Apelo da segunda Reclamada, nos seguintes termos (a fls. 936-e/939-e):

"Após condenar as reclamadas ao cumprimento das obrigações de pagar e fazer elencadas na sentença, o d. Juízo de origem assim se pronunciou sobre o critério de apuração do recolhimento previdenciário (f. 796):

'Para os fins do art. 832 do CLT, declaro de natureza salarial, nesta sentença, as seguintes verbas: diferenças salariais e reflexos em saldo de salário, décimos terceiros salários, horas extras quitadas ao longo da contratualidade e já deferidas na sentença a fls. 504/512.

Determino, pois, o recolhimento das parcelas previdenciárias pertinentes, nos termos do art. 43 da lei 8.212/91.

Tendo em vista os termos dos §§ 2o e 3o da Lei na 8.212/91, acrescidos pela MP na 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, a partir de sua vigência o fato gerador da contribuição previdenciária é a prestação de serviços, incidindo os juros e a multa moratória mês a mês a partir de cada uma das competências, devendo os juros da taxa SELIC e a multa de mora (limitada a 20%, nos termos do art. 35 da Lei na 8.212/1991 c/c art. 61 da Lei na 9.430/1996) incidir a partir de quando os valores deveriam ter sido recolhidos.'

Inconformada, a segunda Reclamada questiona o fato gerador das contribuições previdenciárias. Alega que, conforme o artigo 43 da Lei 8.212/91 e do artigo 276 do Decreto 3.048/99, tal evento somente pode se considerar realizado na data do efetivo pagamento das verbas eventualmente devidas.

Ao exame.

Venho defendendo meu entendimento no sentido de que, em atenção ao disposto no artigo 879, parágrafo 4o, da CLT, aplica-se a regra do artigo 276 do Decreto 3.048/99. Assim, nas ações trabalhistas de que resulte o pagamento de verbas sujeitas à incidência da contribuição previdenciária, o recolhimento da importância devida à Seguridade Social deve ser feito até o dia dois do mês seguinte ao da liquidação de sentença.

No entendimento deste Relator, a solução de casos como o presente não pode se pautar na nova redação do artigo 43 da Lei 8.212/91, com os parágrafos 1o a 6o incluídos pela Medida Provisória 449/08, convertida na Lei 11.491/09. Em sua nova redação, o citado artigo 43, parágrafo 2o, da Lei 8.212/91 assim prevê: 'Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço'.

Ocorre que, segundo estabelece o artigo 146, inciso III, alínea 'a', da CR/88, os contornos dos fatos geradores (entre eles o aspecto temporal) dos tributos somente podem ser traçados por Lei Complementar. In verbis:

'Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

1. definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes [...].'

Por isso mesmo, não tem eficácia alguma a Lei Ordinária 11.941/09 (conversão da Medida Provisória 449/2008), quando tenta, inutilmente, alterar o marco temporal do fato gerador das contribuições sociais (do pagamento dos salários para o momento da prestação do serviço2).

Mas não é só.

A redação da Lei 11.941/09 desnatura o fato gerador e o próprio parâmetro de tributação (despesa da pessoa jurídica) - constitucionalmente estabelecido. Isso nem mesmo Lei Complementar poderia fazer.

O raciocínio é claro: a contribuição social é um dos poucos tributos que tem seu fato gerador já definido no próprio texto constitucional, não deixando espaço algum a ser preenchido pelo legislador infraconstitucional (nem mesmo pelo legislador complementar).

O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da CR/88 é claro ao dispor que as contribuições sociais incidem sobre a folha de salários (e não sobre a prestação de serviços). A fim de que seja realizado o princípio constitucional da capacidade contributiva - artigo 145, parágrafo 1o - é da essência do fato gerador do tributo que ele tenha conteúdo econômico.

Caso contrário, torna-se impossível a quantificação do tributo.

Há nítido conteúdo econômico no ato de pagar salários - apontado pelo legislador constituinte como fato gerador da contribuição social. Mas não há conteúdo econômico algum na mera prestação laboral - que, por isso, não denota qualquer capacidade contributiva.

Este é o ensinamento que se colhe da doutrina:

'Para o empregador, o somatório dos salários de seus empregados constitui a grandeza que a Constituição Federal elegeu como medida de capacidade contributiva para o financiamento da seguridade social: a folha de salários.

(...)

Após essas considerações, pode-se afirmar que o critério material da contribuição social é ter despesas com salários, ou seja: incorrer um uma despesa pela utilização de serviços decorrentes de relação empregatícia.'

Nessa ordem de ideias, por entender que a Lei 11.941/09 ofendeu diretamente a CR/88 - seja pela qualidade do instrumento (mera lei ordinária), seja por deturpar o próprio conceito do fato gerador da contribuição social constitucionalmente estabelecido, ofendendo seu critério material - continuo aplicando o critério do artigo 276 do Decreto 3.048/99, que, aliás, é coerente e compatível com a Carta Maior.

Não obstante todos esses fundamentos, acompanho a d. 7a Turma no cumprimento do Enunciado da Súmula Vinculante 10 do STF, no sentido de não ser possível a este órgão fracionário de tribunal afastar a aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei 11.941/2009, verbis:

'Súmula Vinculante 10 do STF:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.'

Superada essa premissa, é preciso realçar que, em razão do princípio da anterioridade previsto nos artigos 150, inciso III, e 195, parágrafo 6o, da CR/88, o novo fato gerador somente pode ser observado após noventa dias contados da lei que o 'houver instituído...