Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-327-12.2011.5.18.0008 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 7 de Noviembre de 2012

• Número do processo: AIRR-327-12.2011.5.18.0008
• Data: 07 Novembro 2012

TST - AIRR - 327-12.2011.5.18.0008 - Data de publicação: 09/11/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Mrm/rv/sr AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

1. TRIBUNAL REGIONAL. EXAME PRÉVIO DE ADMISSIBILIDADE. ARGUIÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. 2. JULGAMENTO EXTRA PETITA. 3. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. SUSPEIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO.

4. GORJETAS. FIXAÇÃO. VALOR MÉDIO. AVALIAÇÃO DOS ELEMENTOS DE PROVA.

5. VALOR DO SALÁRIO FIXO. 6. HORAS EXTRAS.

7. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL.

8. DESCONTOS INDEVIDOS. DEVOLUÇÃO. 9. DESCONTOS DE 3% SOBRE AS GORJETAS.

10. ENVIO DE OFÍCIO À POLÍCIA FEDERAL. Nega-se provimento a agravo de instrumento que não consegue infirmar os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

    Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-327-12.2011.5.18.0008, em que é Agravante TAURINO RESTAURANTE E CHOPERIA LTDA. - ME e Agravado MANOEL EDNEY BORGES DA SILVA.

    Trata-se de agravo de instrumento interposto ao despacho de fls. 248/254, originário do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, que negou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamado.

    Na minuta de fls. 256/308, sustenta o reclamado que o seu recurso de revista merece seguimento.

    Não foi apresentada contraminuta, conforme certificado à fl. 317.

    Dispensado o parecer da Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 83 do RITST.

    É o relatório.

    V O T O

    I - CONHECIMENTO

    O agravo de instrumento é tempestivo (fls. 255, 256 e 310), está subscrito por advogado regularmente constituído (fl. 26) e foi efetuado o depósito recursal no valor total da condenação (fls. 102, 155, 203 e 244), razões pelas quais dele conheço.

    II

    - MÉRITO

1. TRIBUNAL REGIONAL. EXAME PRÉVIO DE ADMISSIBILIDADE. ARGUIÇÃO DE INCOMPETÊNCIA.

   Na minuta do agravo de instrumento (fls. 267/274), o reclamado alega a incompetência do Tribunal Regional para negar seguimento ao recurso de revista com base no exame do mérito. Argumenta que o juízo de admissibilidade exercido pelo Regional deve restringir-se aos pressupostos extrínsecos do recurso. Invoca os arts. 113 da Constituição federal, 896, § 1º, da CLT e 5º, "a", da Lei nº 7.701/88.

   Sem razão.

   Os pressupostos processuais de admissibilidade do recurso de revista são analisados provisoriamente pelo Regional, consoante dispõe o art. 896, § 1º, da CLT, competindo a uma das Turmas desta Corte decidir de forma definitiva sobre o mérito. Com efeito, a interposição do agravo de instrumento possibilita novo pronunciamento sobre os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista.

   Nego provimento.

2. JULGAMENTO EXTRA PETITA.

   O reclamado, às fls. 217/229 das razões recursais, sustenta que o reclamante postulou o pagamento de comissões alegando que as recebia por fora, e o Regional, após a contestação, modificou o pedido, ex officio, valorando-o como se fosse relativo a gorjetas, sem motivar a decisão, caracterizando-se julgamento extra petita. Indica violação dos arts. 2º, 5º, caput, II, XXXVI, LIV e LV, 22, I, 37, caput, 44, 59, 60, § 4º, III e IV, 61, 68, § 1º, e 93, IX, da Constituição Federal, 8º, 769, 840, § 1º, e 852-B, I, da CLT, 125, I, 126, 127, 128, 131, 165, 264, 282, IV, 285, 286, 287, 289, 293, 302 e 460 do CPC e 2º, 3º, 4º e 6º, § 2º, da LICC. Transcreve arestos para confronto jurisprudencial.

   À análise.

   O Regional assim decidiu:

   "PRELIMINARMENTE

   NULIDADE POR JULGAMENTO EXTRA PETITA. PEDIDO

   SUPOSTAMENTE INEPTO. JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL

   Na petição inicial o reclamante afirmou que recebia em média a remuneração no importe de R$ 2.000,00/mês, dos quais o valor de R$ 700,00/mês era lançado em folha de pagamento e o valor de R$ 1.300,00/mês era pago "por fora", correspondendo às comissões de 10% sobre o valor das contas dos clientes. Requereu o reconhecimento do pagamento extra folha (fl. 04), bem como seus reflexos.

   Em defesa, a reclamada impugnou o fato do reclamante receber comissões "quando o correto seria percepção de gorjetas que não foi objeto do pedido reclamatória" (fl. 59). Acrescentou que o valor pago semanalmente a esse título variava entre R$ 200,00 a R$ 350,00 (fl. 60).

   A d. Juíza monocrática relevando a imperfeição técnica quanto ao pleito relativo às comissões, uma vez que como garçom, o reclamante, somente poderia receber gorjetas, deferiu os pedidos de diferenças dessa verba sobre RSR, aviso prévio, salários trezenos havidos, férias havidas acrescidas do terço constitucional e FGTS+ 40%.

   Inconformada, a reclamada pugna pela nulidade da sentença "... para dar como inexistente o pedido por reflexos de gorjetas; e indeferir o pedido por reflexos sobre comissões porque inepto, juridicamente impossível, face nunca ter havido pagamento de comissões ao recorrido..."(fl. 140v).

   Afirma que a d. Magistrada "cometeu 'error in procedendo' ao violar os princípios constitucionais da isonomia, legalidade, segurança jurídica de aplicação da norma positiva, e o 'due process of law' (contraditório e ampla defesa), e ofender os arts. 93, IX, 2º, 22 inc. I; 44; 59; 61; 68, §1º, inc. II; 60, §4º, incs. III-IV; e os arts. 5º, 'caput', incs. II, XXXVI; LIV; LV; e 37 'caput' da Constituição Federal; e no plano infraconstitucional 'contrariar' (negar vigência) aos arts. 126/127; 128 e 460; 282, inc. IV cc. 125, I do CPC; arts. 2º, 3º, 4º e 6º, §2º do Decreto Lei 4.657/42; na medida em que modificou 'ex officio' o pedido preambular após a contestação, e/ou, decidiu 'extra petita'... (sic)" (fl. 138v).

   Assevera que "Não poderia ter havido 'variação do pedido', tanto o mais 'ex officio', sem sequer o recorrido tivesse esboçado algum movimento nesse sentido." (fl. 136).

   Acrescenta que a decisão monocrática, ao modificar o pedido preambular e considerar que as gorjetas compõem a remuneração para todos os efeitos legais, contrariando a Súmula 354 do C. TST, violou o dever de imparcialidade, quebrando a paridade de "armas" do processo, em evidente favorecimento do recorrido (fl. 136).

   Sustenta que a intenção do recorrido foi receber reflexos sobre comissões, não se utilizando do qualificador "parcelas pagas por fora" ou "remuneração paga por fora", de forma que não lhe poderia ter sido concedido reflexos sobre gorjetas (fl. 136v).

   Reitera que comissões e gorjetas "são institutos diversos, com pesos e tratamentos diferentes, e não podem ser tidos ou dados como pedidos fungíveis ou genéricos ou mero erro material, sob pena, de se estar tutelando, por via oblíqua, o julgamento extra petita" (fl. 137).

   Analiso.

   Nos termos do artigo 840 da CLT, a petição inicial deve conter o pedido e também a causa de pedir, ainda que na forma de "breve exposição dos fatos", mas de maneira que enseje a possibilidade de ampla defesa pelo demandado, bem como de apreciação e julgamento da lide pelo Juízo.

   Assim, uma vez que a petição inicial, na seara trabalhista, não se reveste do rigor e formalismo exigidos no Processo Civil, é possível ao julgador aplicar o direito à situação fática delineada pelo reclamante, sem que isso implique a modificação de ofício do seu pedido.

   Pois bem.

   No caso, não há que se falar em inépcia da petição inicial, haja vista que da leitura dessa peça extrai-se que o reclamante deduziu sua pretensão relativa às gorjetas, em que pese referir-se às comissões, de forma inteligível, possibilitando à reclamada sua compreensão e o exercício da ampla defesa e do contraditório, tanto que impugnou o valor informado pelo autor a esse título.

   Nesse passo, importante ressaltar que, ao contrário do alegado pela recorrente, o autor na exordial, às fls. 03 e 04, utilizou-se dos qualificadores "pagamento por fora", "caixa 2", "pagamento extra folha", indicando que a verba postulada, paga habitualmente, não era considerada no pagamento de outras verbas.

   Lado outro, sinalo que o fato do MM. Juízo singular ter esclarecido, na sentença, que a situação fática delineada nos autos enseja o pagamento de "gorjeta" em vez de "comissão" não significa alteração do pedido obreiro. Não houve deferimento de parcela distinta da postulada pelo autor, mas apenas ressalva em relação à impropriedade técnica da exordial, esclarecendo-se que a precisa denominação da verba intitulada "comissão" é "gorjeta".

   Desse modo, coube ao julgador, levando-se em consideração às máximas jura novit curia e da mihi factum, dabo tibi jus, aplicar o direito à situação fática apresentada pelo reclamante, não havendo que se falar em julgamento extra petita ou em nulidade do julgado.

   Ademais, ainda que restasse configurado o alegado julgamento extra petita, tal fato não ensejaria a declaração de nulidade do julgado, mas apenas a reforma da sentença a fim de que fosse adequada aos limites do pedido.

   No que tange à alegação relativa à violação da Súmula 354 do C. TST, por tratar-se de matéria relativa ao mérito, como tal será analisada.

   Incólumes os princípios e dispositivos constitucionais e legais invocados pela recorrente.

   Preliminares rejeitadas." (fls. 171/175)

   A caracterização do julgamento extra petita pressupõe que na decisão haja condenação fora do pedido, ou seja, que o juiz conceda ao reclamante coisa diversa da que foi expressamente requerida em sua petição inicial.

   Tratando-se de verificação de pedido que foi efetivamente formulado na exordial ou de alegação de julgamento fora ou além do pedido, o cotejo da petição inicial com a decisão recorrida é imprescindível.

   Constata-se da inicial a alegação do reclamante de que foi contratado para laborar como garçom e de que recebia, em média, a título de salário, R$ 2.000,00/mês, mediante comissões de 10% sobre o valor das contas dos clientes (fl. 3 - item 1). Assinalou que o importe de R$ 700,00/mês, em média, era reconhecido em folha e documentos cadastrais da empresa e o de R$ 1.300,00/mês, em média, referente às comissões feitas ao longo do pacto laboral, era pago por fora sobre a forma de "caixa 2", o qual era totalmente sonegado para efeitos trabalhistas, fiscais e previdenciários pela...