Acordão nº 0000461-72.2010.5.04.0102 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 14 de Noviembre de 2012

• Magistrado Responsável: Ricardo Tavares Gehling
• Data da Resolução: 14 de Noviembre de 2012
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0000461-72.2010.5.04.0102 (RO)

PROCESSO: 0000461-72.2010.5.04.0102 RO

IDENTIFICAÇÃO

Origem: 2ª Vara do Trabalho de Pelotas

Prolator da

Sentença: JUÍZA RACHEL DE SOUZA CARNEIRO

EMENTA

RETIFICAÇÃO DA CTPS - PROJEÇÃO DO AVISO-PRÉVIO. O prazo do aviso-prévio, ainda que não trabalhado, integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos, inclusive anotação da CTPS. Inteligência do art. 487, § 1º, do da CLT.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Trabalhos e operações desenvolvidas em contato com pacientes ou material infecto-contagiante. Insalubridade em grau médio, na forma do Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3214/78. Atividades que não envolvem contato permanente com pacientes em isolamento, hipótese em que o adicional seria em grau máximo.

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Por força da Súmula Vinculante n. 4 do STF e do cancelamento parcial da aplicação da Súmula 228 do TST, o cálculo do adicional de insalubridade deve ser feito com base no salário-mínimo, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

ACÓRDÃO

por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE para acrescer à condenação o pagamento de: a) diferenças do adicional de insalubridade em razão da adoção do salário normativo em relação ao período de vigência das RVDCs nºs 03616-2005-000-04-00-3 e 03292-2006-000-04-00-4, com os reflexos deferidos na sentença; b) diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes ao pactuado, quais sejam, além da sexta hora diária e trigésima sexta hora semanal, com reflexos em aviso-prévio indenizado, férias acrescidas de 1/3, repousos remunerados e feriados, 13ºs salários e FGTS acrescido de 40%; e c) horas laboradas em prejuízo ao intervalo de 35 horas, como extras, conforme o que se apurar em liquidação, observado o adicional legal, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, repousos remunerados e feriados, aviso-prévio indenizado, 13ºs salários e FGTS acrescido de 40%. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para afastar a condenação em diferenças de adicional de insalubridade quanto ao grau, com reflexos, revertendo à autora a responsabilidade pelos honorários periciais, dispensando-a, por litigar ao abrigo da justiça gratuita. Assegurar ao perito-engenheiro o ressarcimento dos honorários no valor de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), conforme Resolução nº 78/11 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho e do Provimento TRT-4 nº 08/10. Inalterado o valor da condenação.

RELATÓRIO

A reclamante e o Hospital Universitário São Francisco de Paula (terceiro reclamado) interpõem recursos ordinários às fls. 575-591 e 592-608, respectivamente, inconformados com a sentença das fls. 562-570, mediante a qual foram acolhidos em parte os pedidos formulados na inicial.

A autora pretende a reforma do julgado nos seguintes aspectos: base de cálculo do adicional de insalubridade, horas extras, intervalo interjornada de 35 horas e férias.

O Hospital Universitário São Francisco de Paula - SPAC - rebela-se contra a retificação da data de saída na CTPS em face da projeção do aviso-prévio indenizado. Ainda, insurge-se contra a condenação em diferenças de adicional de insalubridade quanto ao grau e base de cálculo, diferenças de domingos e feriados, e recolhimento das diferenças de FGTS acrescido de 40%.

Apresentadas contrarrazões recíprocas às fls. 621-626 e 628-642, os autos são encaminhados a este Tribunal.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR RICARDO TAVARES GEHLING:

1. RECURSOS DAS PARTES. MATÉRIAS COMUNS.

1.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU E BASE DE CÁLCULO. HONORÁRIOS PERICIAIS.

O Juízo a quo condenou o terceiro reclamado a pagar diferenças de adicional de insalubridade do grau médio para o máximo, com reflexos em aviso-prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros salários, horas extras e FGTS. Entendeu que a reclamante faz jus ao adicional de insalubridade em seu grau máximo por todo o período contratual, em face da habitualidade no contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas, o que "decorre da própria natureza da função da reclamante, e estava perfeitamente inserida no rol de suas obrigações funcionais. Ora, até que seja diagnosticada a doença dos pacientes e eventual necessidade de isolamento, já esteve a reclamante exposta ao agente biológico." (fl. 565). Quanto à base de cálculo, afastou a aplicação das RVDC nºs 03616-2005-000-04-00-3 e 03292-2006-000-04-00-4, por ter sido excluído da lide o sindicato representante do reclamado e extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC, respectivamente. De outra parte, condenou o solidariamente os reclamados ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade em razão da adoção do salário normativo, estritamente em relação ao período de vigência das RVDCs 03760-2007-000-04-00-1 e 04278-2008-000-04-00-0, com reflexos em aviso-prévio indenizado, férias com o terço constitucional, décimo terceiro salário, horas extras e FGTS.

O terceiro reclamado insurge-se contra a condenação, argumentando que o Juízo ampliou a conclusão pericial de insalubridade em grau máximo durante uma semana por mês. Assevera que a configuração de condições insalubres em grau máximo exige, nos termos do Anexo 14 da NR-15, contato permanente com pacientes em isolamento, portadores de doenças infecto-contagiosas, não apenas eventual. Alega que há rodízio de atendimento de setor entre os técnicos de enfermagem, o que faz com que o contato não seja permanente. Ademais, refere que a autora utilizou equipamentos de proteção individual, os quais neutralizaram a insalubridade a que estava exposta. Prequestiona os artigos 189, 190, 192, 194, 195 e 196 da CLT e ainda a Portaria 3.214/78, NR-15, Anexo 14. Invoca a OJ n. 4, item I, da SDI-I do TST. Requer seja afastada a condenação em honorários periciais. No tocante à base de cálculo, diz que deve ser considerado o salário-mínimo, nos termos do art. 192 da CLT, porquanto excluída a cláusula 47 das RVDCs 03760-2007-000-04-00-1 e 04278-2008-000-04-00-0.

A reclamante reitera o pedido de aplicação das disposições constantes nas RVDCs nºs 03616-2005-000-04-00-3 e 03292-2006-000-04-00-4, para que seja determinada a adoção do salário normativo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Invoca a Súmula 246 do TST. De forma sucessiva, requer sejam considerados a remuneração, salário contratual ou, ainda, o mínimo regional. (fl. 578). Sustenta que o art. 7º, da CR veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim. Cita a Súmula Vinculante nº 04 do STF. Colaciona jurisprudência. Com base no princípio da eventualidade, caso seja reformada a decisão de primeiro grau quanto à aplicação do piso normativo previsto nas RVDCs 03760-2007-000-04-00-1 e 04278-2008-000-04-00-0, requer a incidência do adicional de insalubridade sobre a remuneração, salário contratual ou salário-mínimo regional.

O perito-engenheiro concluiu que as atividades da autora, na função de "técnica em enfermagem", eram insalubres em grau máximo, de acordo com o Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3214/78, devido ao trabalho em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiantes e em isolamento (laudo, fls. 459-472, complemento, fls. 524-526) durante o período de uma semana por mês. Informou que a reclamante exerceu suas atividades no Pronto Socorro Municipal, "recebendo pacientes com todo tipo de doenças e executando as seguintes tarefas: atendimento a politraumatizados, assistência para posicionando de paciente infantil para procedimentos com raio X móvel (quando necessário), coleta de material para exames, como o líquido cefaloraquidiano (exame de meningite), retirada e infusão de sangue, intubação endotraqueal, puncionamento venoso para administração de medicamentos. Também auxiliava médicos, a fazer aspiração das vias aéreas e de secreções, nas suturas, nas instalações de talas de gesso, na massagem cardíaca, no controle de monitor cardíaco, na drenagem de pneumotórax. Efetuava a higiene pessoal dos pacientes, limpeza de respiradores, manutenção das sondas vesicais, dissecção de veias em recém nascidos. Auxílio em cirurgias bucofaciais, para poder intubar o paciente, atendimento dos pacientes com isolamento, seja por doenças infecto-contagiosa ou por fase terminal e retirada dos pacientes em óbito da emergência para locais apropriados." Elucidou que "como existem quatro setores para rodízio entre os técnicos de enfermagem do pronto socorro, certamente a reclamante passava pelo menos uma semana por mês no setor de observações, onde existem as duas salas de isolamento, onde são isolados possíveis pacientes detentores de doenças infecto contagiosas. Sendo assim, durante o período de exposição a pacientes em isolamento a reclamante faz jus a diferença de insalubridade de média (20%) para máxima (40%). (aproximadamente uma semana por mês)." (fls. 471-472, sem grifos no original).

Ainda, esclareceu o perito que o Pronto Socorro "tem aproximadamente noventa técnicos de enfermagem que trabalham em três turnos e são divididos em quatro grandes setores, Urgência/Emergência, Observação adulta, Pediatria e Cirurgia. Portanto aproximadamente uma semana por mês o técnico de enfermagem socorrista passa por um dos setores do Pronto Socorro. Sendo assim, não é possível informar com exatidão quanto tempo um técnico de enfermagem socorrista fica escalado para o atendimento no setor de observação e tenha que atender neste período algum paciente em isolamento nas duas salas disponíveis no Pronto Socorro. Por outro lado podemos afirmar que conforme esses dados, um técnico de enfermagem socorrista fica à disposição aproximadamente por uma semana por mês, para atendimento de casos sujeitos a isolamento de pacientes." (fl. 464). Por fim, destacou a informação do representante da ré quanto ao pagamento da diferença do adicional de insalubridade do grau médio para o máximo no período em que, por força de escala de serviço, os técnicos...