Acórdão Inteiro Teor nº RR-114800-43.2007.5.04.0104 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 7 de Noviembre de 2012

• Data: 07 Novembro 2012
• Número do processo: RR-114800-43.2007.5.04.0104

TST - RR - 114800-43.2007.5.04.0104 - Data de publicação: 16/11/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

2ª Turma GMRLP/aml/jl RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL (alegação de violação dos artigos 128, 535, I e II e 460 do CPC, 832 da CLT, 5º, XXXV, LIV e LV da CF/88, contrariedade às Súmulas 297 do TST, 282 e 356 do STF). Há de se mostrar omissa a decisão, mesmo após a provocação da manifestação por intermédio de embargos declaratórios, para que reste demonstrada a negativa de prestação jurisdicional ensejadora do conhecimento do recurso de revista. Exegese do disposto no artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil. Recurso de revista não conhecido.

COOPERATIVA FRAUDULENTA

- VÍNCULO EMPREGATÍCIO (alegação de violação dos artigos 5º, II, 170, 174, parágrafo 2º e 187, VI da CF/88, artigos 2º, 3º, 9º e artigo 442, parágrafo único da CLT, artigo 90 da Lei nº 5.764/71, contrariedade à Súmula 331 do TST, artigos 267, VI, 301, X, 334, I e 400, I do CPC e divergência jurisprudencial). Não demonstrada a violação de dispositivo de lei federal ou a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, não há que se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento nas alíneas "a" e "c" do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido.

LIMPEZA DE SANITÁRIOS E COLETA DE LIXO DA EMPREGADORA

- ELEVADO NÚMERO DE FREQUENTADORES DO LOCAL DE TRABALHO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

(violação aos artigos 190 e 192 da CLT, contrariedade das Orientações Jurisprudenciais 4 e 170 da SBDI-1 do TST, além de divergência jurisprudencial). A constatação fática de que o empregado era obrigado ao recolhimento de lixo e limpeza de vasos sanitários de banheiro usado por significativo número de pessoas exclui a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 04, da SBDI-1 desta Corte, por não ser possível considerar hipótese de "limpeza em residências e escritórios". Recurso de revista não conhecido.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO

(alegação de violação dos artigos 190 e 192 da CLT, além de contrariedade à Súmula 228 do TST e divergência jurisprudencial). No dia 15 de julho de 2008, o Exmº Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, deferiu a liminar em ação de reclamação interposta pela CNI, suspendendo a aplicação da Súmula nº 228 do TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. A síntese da decisão em liminar proferida pelo Exmº Ministro Gilmar Mendes é a seguinte: "... com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante 4, este tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para Súmula 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo adicional de insalubridade sem base normativa". Assim, nos termos da liminar supracitada, não há que se falar em mudança do critério adotado para a base de cálculo do adicional de insalubridade - do salário mínimo para o salário básico. Portanto, até que se tenha base normativa regulamentando a situação a base de cálculo para o adicional de insalubridade é o salário mínimo. Recurso de revista conhecido e provido.

MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT (alegação de violação do artigo 477, parágrafo 8º da CLT e divergência jurisprudencial). A simples invocação de inexistência de vínculo empregatício, na defesa, não isenta o empregador do pagamento da multa, visto que a única exceção contida no artigo 477, §8º, da Consolidação das Leis do Trabalho é a hipótese em que ficar comprovado que o trabalhador deu causa à mora no seu pagamento, o que não se verifica no caso dos autos. Recurso de revista conhecido e desprovido. VALE TRANSPORTE

- ÔNUS DA PROVA (alegação de violação aos artigos 7º e 9º, I do Decreto 95.247/87, Lei 7.418/85, além de trazer aresto ao dissenso de teses). O ônus da prova foi regularmente distribuído, conforme determinado por pelo artigo 818 da CLT e pelo artigo 333 do CPC. Isso porque a reclamada não considerava a reclamante sua empregada, razão pela qual dela não era exigível pleitear, tampouco provar a satisfação dos requisitos para o recebimento do vale-transporte, já que o Decreto nº 95.247/87, que regula a matéria, informa em seu artigo 1º que fazem jus ao referido benefício os empregados, trabalhadores de empresas de trabalho temporário, atletas profissionais e servidores públicos. Registre-se, inclusive, que a Orientação Jurisprudencial nº 215 da SBDI-1 desta Corte, que dispunha que "É do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte", foi cancelada pela Resolução nº 175/2011 desta Corte, a qual foi divulgada no DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011. Portanto, considerando a incidência do princípio da aptidão para a prova, deve o empregador, diante da inequívoca condução do contrato de trabalho, comprovar que o obreiro não preenche os requisitos necessários à obtenção do vale-transporte, mesmo porque a presunção milita em favor do empregado, uma vez que, regra geral, necessita o hipossuficiente de transporte público para se locomover de sua residência ao trabalho. Recurso de revista conhecido e desprovido.

FÉRIAS CONCEDIDAS

- DESCONTO DO PERÍODO INCONTROVERSO DE DESCANSO ANUAL

(desfundamentado). Não havendo indicação expressa de violação de dispositivo de lei federal ou de afronta literal à Constituição da República e, não tendo o reclamado trazido arestos à comprovação de divergência jurisprudencial, tem-se por desfundamentado o apelo. Aplicabilidade da Súmula nº 221, item I, desta Corte. Recurso de revista não conhecido.

NATALINAS

- COMPENSAÇÃO COM RATEIOS E DIVISÃO DAS SOBRAS ANUAIS (desfundamentado). Não havendo indicação expressa de violação de dispositivo de lei federal ou de afronta literal à Constituição da República e, não tendo o reclamado trazido arestos à comprovação de divergência jurisprudencial, tem-se por desfundamentado o apelo. Aplicabilidade da Súmula nº 221, item I, desta Corte. Recurso de revista não conhecido.

AVISO PRÉVIO

- PIS E SEGURO DESEMPREGO (desfundamentado). Não havendo indicação expressa de violação de dispositivo de lei federal ou de afronta literal à Constituição da República e, não tendo o reclamado trazido arestos à comprovação de divergência jurisprudencial, tem-se por desfundamentado o apelo. Aplicabilidade da Súmula nº 221, item I, desta Corte. Recurso de revista não conhecido.

FGTS COM MULTA DE 40% E DEMAIS CONSECTÁRIOS (desfundamentado). Não havendo indicação expressa de violação de dispositivo de lei federal ou de afronta literal à Constituição da República e, não tendo o reclamado trazido arestos à comprovação de divergência jurisprudencial, tem-se por desfundamentado o apelo. Aplicabilidade da Súmula nº 221, item I, desta Corte. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-114800-43.2007.5.04.0104, em que é Recorrente UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PELOTAS e são Recorridas COOPERATIVA DE NOVOS VALORES LTDA. e ZULEICA RODRIGUES DAMASCENO.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, pelo v. acórdão de fls. 615/621, negou provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada, Universidade Católica de Pelotas.

Foram opostos embargos de declaração pela segunda reclamada, pelas razões de fls. 625/636, os quais foram rejeitados pelo acórdão de fls. 639/640.

Inconformada, a segunda reclamada interpõe recurso de revista, apresentando suas razões às fls. 665/684. Postula a alteração do julgado quanto aos seguintes temas: 1

- negativa de prestação jurisdicional, por violação dos artigos 128, 535, I e II e 460 do CPC, 832 da CLT, 5º, XXXV, LIV e LV da CF/88, contrariedade às Súmulas 297 do TST, 282 e 356 do STF; 2 - cooperativa fraudulenta - vínculo empregatício, por violação dos artigos 5º, II, 170, 174, parágrafo 2º e 187, VI da CF/88, artigos 2º, 3º, 9º e artigo 442, parágrafo único da CLT, artigo 90 da Lei 5.764/71, contrariedade à Súmula 331 do TST, artigos 267, VI, 301, X, 334, I e 400, I do CPC e divergência jurisprudencial; 3 - limpeza de sanitários e coleta de lixo da empregadora - elevado número de frequentadores do local de trabalho - adicional de insalubridade, por violação ao artigo 192 da CLT, contrariedade das Orientações Jurisprudenciais 4 e 170 da SBDI-1 do TST, além de divergência jurisprudencial; 4 - base de cálculo do adicional de insalubridade, por violação dos artigos 190 e 192 da CLT, além de contrariedade à Súmula 228 do TST e divergência jurisprudencial; 5 - multa do artigo 477 da CLT, por violação do artigo 477, parágrafo 8º da CLT e divergência jurisprudencial; 6 - vale transporte - concessão condicionada a requerimento, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 215 da SBDI-1 do TST, violação da Lei 7.418/85, artigos 7º e 9º, I do decreto n. 95.247/84, divergência jurisprudencial; 7 - férias concedidas parcialmente - desconto do período incontroverso de descanso anual, desfundamentado; 8

- natalinas - compensação com rateios e divisão das sobra anuais, desfundamentado; 9 - aviso prévio, PIS e seguro desemprego, desfundamentado; 10 - FGTS com multa de 40% e demais consectários, desfundamentado.

O recurso foi admitido pelo r. despacho de fls. 690/691.

Ausentes as contrarrazões, conforme certidão de fls. 692.

Sem remessa à douta Procuradoria Geral do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

O recurso interposto é tempestivo (acórdão publicado em

10/07/2008, conforme certidão de fl. 641 e recurso protocolado em

20/07/2008, cópia (fl. 642) e em 21/07/2008, original (fl. 665). Regular a representação processual (fls.

26), correto o preparo (depósito recursal à fl.

686 no valor de R$...