Acórdão Inteiro Teor nº ARR-123800-69.2009.5.09.0068 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 7 de Noviembre de 2012

• Data: 07 Novembro 2012
• Número do processo: ARR-123800-69.2009.5.09.0068

TST - ARR - 123800-69.2009.5.09.0068 - Data de publicação: 09/11/2012 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

3. Turma GMMGD/ja/jr

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. AUXÍLIO- ALIMENTAÇÃO. SÚMULA 126/TST. DIVISOR. SÚMULAS 296 E 337/TST. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui as razões expendidas na decisão denegatória que, assim, subsiste pelos seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.

RECURSO DE REVISTA DA COPEL. 1. HORAS DE SOBREAVISO. REGIME DE PLANTÃO. USO DE APARELHO CELULAR. Nos termos da novel Súmula 428, I, do TST "o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso". Ocorre que, na hipótese dos autos, a condenação ao pagamento das horas de sobreaviso foi fixada em razão de haver prova de que o empregado ficava de plantão em períodos subsequentes ao término de sua jornada e fins de semana. Não há, pois, fator único do mero uso do celular,porém um sistema próprio de plantão - a propósito, comum no ramo empresarial eletricitário (Súmula 229,TST). Incide, em decorrência, o inciso II da Súmula 428: "Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso". Nesse contexto, procede o pedido de pagamento das horas de sobreaviso - sendo inviável nesta instância recursal o revolvimento da matéria, diante do óbice da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido, no particular.

2. INTERVALO INTERJORNADA. INOBSERVÂNCIA. Nos termos da OJ 355/SBDI-1/TST, o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. 3. REFLEXOS DAS HORAS DE SOBREAVISO EM RSR. Impertinente a invocação de ofensa ao art. 7º da Lei 605/49, o qual não trata da incidência das horas de sobreaviso sobre o repouso semanal remunerado. Recurso de revista não conhecido, no aspecto.

4. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. INCLUSÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Acórdão regional em consonância com a parte final da Súmula 191/TST e com a OJ 279 da SDI-1, as quais deram interpretação à Lei 7369/85 no sentido de que o adicional de periculosidade dos eletricitários - hipótese dos autos - deve ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial. Recurso de revista não conhecido, no aspecto.

5. DESCONTO FISCAL. FORMA DE CÁLCULO. SÚMULA 368, II/TST. O Pleno do TST, na sessão realizada no dia 16.4.2012, fixou entendimento no sentido de que "é do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010" (destacamos). Tal mudança de entendimento se deu em decorrência da observância do disposto na IN nº 1.127/2011 da Receita Federal, que modificou o tratamento do recolhimento fiscal na apuração do imposto de renda de pessoa física quando este incidir sobre rendimentos recebidos acumuladamente, passando o mencionado recolhimento a obedecer ao regime de competência (apurável mês a mês). Recurso de revista não conhecido, no aspecto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-123800-69.2009.5.09.0068, em que é Agravante e Recorrido MIGUEL NEVES DA SILVA e Agravada e Recorrente COPEL DISTRIBUICAO S.A. e Agravada e Recorrida FUNDAÇÃO COPEL DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL.

A Vice-Presidência do TRT da 9ª Região denegou seguimento ao recurso de revista do Reclamante e recebeu o recurso de revista da Reclamada Copel Distribuição S.A., por possível contrariedade à Súmula 368/TST.

Inconformado, o Reclamante interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de admissibilidade.

Foram apresentadas contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista pela Reclamada, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. SÚMULA 126/TST. DIVISOR. SÚMULAS 296 E 337/TST. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO

O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista.

No agravo de instrumento, o Reclamante reitera as alegações trazidas no recurso de revista, ao argumento de que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade do art. 896 da CLT.

Contudo, a argumentação do Reclamante não logra desconstituir os termos da decisão agravada, que subsiste pelos seus próprios fundamentos, ora endossados e integrantes das presentes razões de decidir, verbis:

"Recurso de: Miguel Neves da Silva

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Ajuda/Tíquete Alimentação.

Alegação(ões):

- contrariedade à Súmula n.º 241 do TST.

- violação ao artigo 458 e 468 da CLT.

- divergência jurisprudencial.

O recorrente sustenta que o auxílio-alimentação fornecido pela reclamada COPEL possui natureza salarial.

Consta no acórdão:

Considerando que a parcela paga pela ré se deu com inscrição no PAT (fls. 158/166), não possui natureza salarial. Igualmente, não se pode olvidar que os ACTs juntados aos autos (fls. 433 e ss.) dispõem expressamente que o benefício em tela tem natureza indenizatória (art. 7º, XXVI, da CRFB).

Pelo que, mantém-se o julgado primeiro.

Nesse passo, havendo convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a iterativa, notória e atual jurisprudência do colendo Tribunal Superior do Trabalho, expressa na Orientação Jurisprudencial n.º 133 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho, impõe-se reconhecer a ausência da alegada violação de disposições de lei federal invocadas.

Por conseguinte, tendo o colendo tribunal Superior do Trabalho uniformizado a jurisprudência a respeito do tema, a admissibilidade do recurso de revista calcado na alegação de existência de dissenso pretoriano encontra obstáculo no comando inscrito no parágrafo 4º do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Duração do Trabalho / Divisor.

Alegação(ões):

- divergência jurisprudencial.

O recorrente pretende a observância do divisor 200 para apuração das horas extras.

Consta do acórdão recorrido:

A própria reclamada admite que o autor estava sujeito à jornada normal de trabalho de quarenta horas semanais, conforme se verifica da contestação juntada aos autos (fl. 115).

O divisor 200 resulta da divisão da carga semanal a que estava submetido o reclamante (40 horas) por 6 (número de dias úteis da semana), multiplicado por 30 (CLT, artigo 64). A carga semanal a que está sujeito o reclamante, conforme a legislação trabalhista aplicável, é de 40 horas semanais e não de 44 horas.

Assim, reconhecida a carga horária semanal do autor de 40 horas, pelo que corresponde a carga mensal de 200 horas, sendo este o divisor para calcular as horas extras.

Todavia, a partir de outubro de 2004, as disposições constantes das normas coletivas determinam:

"Fica acordado que a jornada legal de trabalho praticada nas Empresas é de 44 (quarenta e quatro) horas semanais (CF, art. 7º, XIII), sendo pelas mesmas, dispensadas as quatro horas do sábado, considerado dia útil não trabalhado, inclusive para efeito de repouso semanal remunerado, na forma da lei. Para efeito de cálculo de horas extras, horas dobradas, horas extras de escala, adicionais noturnos, sobreaviso, bem como para o caso de atraso, será adotado o divisor 220, excetuando-se a jornada legal de 6 (seis) horas, que possui divisor próprio 180." - fl. 457, exemplificativamente.

As convenções e acordos coletivos são instrumentos hábeis a fixar as condições pelas quais irão reger-se as relações de trabalho entre empregados e empregadores. Sendo validamente configurados, suas cláusulas integram os contratos individuais de trabalho, sendo lei entre as partes que alcançam.

Portanto, e conforme previsão convencional, somente a partir de 1º de outubro de 2004 até a rescisão contratual é que deve ser adotado o divisor 220 para o cálculo das horas extras deferidas ao reclamante.

Irreparável o julgado ao determinar a adoção do divisor 200 para o cálculo das horas extras até 30 de setembro de 2004 e 220 a partir de 01-10-2004.

Os arestos paradigmas não atendem ao requisito de especificidade exigido pelo item I da Súmula n.º 296 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, haja vista que nenhum deles registra a premissa pela aplicação do divisor 220 e que a jornada praticada seria de 44 horas semanais consoante previsão constante em norma coletiva, peculiaridades que se revelaram essenciais ao convencimento firmado pela Primeira Turma relativamente a partir de outubro de 2004.

CONCLUSÃO

Denego seguimento ao recurso de revista".

Saliente-se, ainda, que a questão relativa ao pagamento em dinheiro do auxílio alimentação até dezembro de 1996, antes do ingresso da Reclamada no PAT, constitui premissa fática não registrada no v. acórdão regional, de modo que a pretensão recursal encontra óbice na Súmula 126/TST.

No tocante ao divisor, inservível o aresto de fl. 289, por ausência de indicação do órgão de publicação, e inespecíficos os demais arestos: o de fls. 289-290 não trata de posterior submissão do Reclamante à jornada de 44 horas por determinação de...